Relevante é a questão que respeita aos direitos autorais sobre a obra fonográfica, assumindo interessantes contornos na atualidade, à medida que se confronta com o advento de inovações tecnológicas absolutamente não previstas pelo legislador pátrio e com a incrível sagacidade dos contrafatores de obras protegidas.

A obra fonográfica corporifica-se, ou seja, cria corpo ao fixar-se sobre um suporte físico, exatamente a teor do que dispõe o inciso IX do artigo 5º da Lei nº 9.610/98, antes do que, sem a respectiva corporificação, pertence tão-somente ao domínio do esforço intelectivo do autor e ao mundo ideário humano, acervo não protegível sob a égide do Direito de Autor.

Conceitua o referido artigo 5º, inciso IX, in verbis: "Para os efeitos desta Lei, considera-se....fonograma - toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual".

O texto legal refere-se, dessa forma e exemplificativamente, a fixações de músicas (com ou sem letra), declamações, alocuções, conferências, sermões - a teor do inciso II do artigo 7º -, e toda e qualquer fixação de som que envolva alguma espécie de esforço criativo por parte do autor (por exemplo: a gravação de sons captados da natureza, como o canto aleatório de pássaros silvestres, em nossa opinião, não constituiria obra protegível pelo Direito de Autor, de vez que seria tão-somente a fixação mecânica de sons naturais.

Outrossim, se os mesmos sons fossem editados de modo a compor melodias, ou interpolados com textos ou congêneres, teríamos um fonograma efetivamente albergado sob a égide da proteção autoral). Cumpre referir, no entanto, que, se os mesmos sons estiverem englobados no contexto de uma obra audiovisual, composta pela fixação de som e imagem, por essa categoria serão os mesmos abarcados, por inclusão, como pertencentes ao diverso gênero do que antigamente se convencionava chamar videofonograma. A redação da lei é um tanto confusa no que diz respeito a essa conceituação, eis que o fonograma sempre será parte destacável da obra audiovisual no que respeita ao pagamento de direitos autorais e à defesa dos direitos patrimoniais e morais a ele referentes.

A alínea "i" do inciso VIII do artigo 5º da lei refere-se à obra audiovisual como a fixação de imagens com ou sem som, o que, a nosso ver, consiste em equívoco conceitual, de vez que o próprio termo cunhado para a definição da espécie é auto-explicativo: audiovisual, ou seja, composto de áudio - som - e imagem. Parece que a mens legislatoris, ao cunhar o conceito de audiovisual ligado à possibilidade da ausência de som, foi a de se conferir proteção igualmente àquelas obras corporificadas através da simples fixação de imagens e desprovidas de sons, a exemplo do que seria o cinema mudo.

O fonograma, obra criada através do esforço intelectivo de seu autor e positivada em seu próprio suporte físico (cuja variedade o avanço tecnológico vai implementando dia após dia e que, na atualidade, abrange o vasto universo dos compact discs, cassetes e antigos compactos e long plays) é colocado à disposição do mercado consumidor para que o autor possa fruir dos proventos financeiros de sua obra decorrentes. Para que essa circulação da obra, quando devidamente autorizada pelo autor, efetivamente ocorra, concorre a figura do produtor, que á a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma, qualquer que seja a natureza do suporte físico utilizado (cfr. artigo 5º, XI, da Lei nº 9.610/98).

Quanto à utilização do conteúdo de um fonograma, cabe exclusivamente ao autor definir e autorizar cada espécie de uso possível de sua obra, estabelecendo contratualmente o que se autoriza ou proíbe em relação ao mesmo conteúdo. O artigo 31 da lei de direitos autorais é claro ao manter a independência para as diversas modalidades de utilização de fonogramas, sendo certo que a autorização concedida pelo autor (ou pelo respectivo produtor, quando o caso) não pode ser estendida a modalidades não expressamente previstas. E é no corpo do artigo 29 que podemos visualizar as numerosas possibilidades de aproveitamento econômico de fonogramas, tais como a reprodução parcial ou integral; o aproveitamento em produção audiovisual; a distribuição mediante cabo, fibra ótica, satélite e outros, mediante pagamento; a utilização em execuções públicas com emprego de alto-falantes ou sistemas análogos; a radiodifusão sonora ou televisiva; sonorização ambiental, entre outras.

O § 1º do artigo 30 da lei autoral faz pequena ressalva ao direito de exclusividade de reprodução da obra fonográfica (que pertence, via de regra, ao autor ou a quem este o delegou em decorrência de contrato), qual seja, a permissão para reprodução temporária cujo propósito seja tornar o fonograma apenas perceptível em meio eletrônico ou quando guarde natureza transitória ou incidental, desde que isto ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra. Para dar um exemplo, usemos o caso de autorização de fonograma para uso em radiodifusão sonora ou televisiva, em que o citado fonograma seja objeto de utilização ou exibição em determinado programa da respectiva emissora. Ficaria autorizada, assim, à referida emissora, sem necessidade de autorização complementar, a utilização de trechos do mesmo fonograma em chamadas incidentais em sua programação.