Parte I

Como bons entendedores, poucos superam hoje os economistas e jornalistas, pelo menos em generosidade nas auto-avaliações, no que competem com operadores do Direito. Principalmente quando combinam tais atribuições. Meia palavra leiga quase sempre já lhes farta. E das meias verdades alguns se fazem magos, na senda por um lugar ao Sol em meio à vassalagem imperial.

Na Folha de SP de 3 de Abril, um artigo entitulado "Software livre e Microsoft" denuncia, além das críticas denotadas, a intimidade do autor com esse tipo de magia semiológica. A inteligência, clareza e autonomia intelectual de Luiz Nassif, por reconhecidas e admiradas, potencializam o feitiço em leitores incautos. Para quebrar o encanto, quem deseja se imunizar contra perigos da dogmática fundamentalista de mercado precisa conhecer outras faces das palavras que lhe assomam. Dos potenciais beneficiários, não deveria se excluir o autor, nem os de outros discursos com semelhante teor, em destaque crescente na grande mídia.

Às vezes entoados com pretensão de profecia auto-realizável, mas cuja função primordial é adestradora, esses destaques são peças importantes na estratégia que o mercado dispõe para atingir um objetivo natural à sua lógica: o de engessar dependências aos efeitos cada vez mais radicais do atual regime de propriedade intelectual (PI) para Teconologias de Informação e Comunicação (TICs), sobre agentes -- cidadãos, empresas, governos -- cada vez mais enredados como reféns da informatização, e cujo cativeiro é tido, no mito pós-moderno, como cadinho para produzir o ouro alquímico da eficiência econômica.

Esta radicalização começou de forma aparentemente inóqua, no incio da década de 80, quando a jurisprudência norte americana passou a reconhecer certo tipo de patente, hoje conhecida como patente "de software". Na verdade, trata-se de patente de algoritmo. Algoritmos são, grosso modo, idéias sobre como processar informação através de programas. E softwares são, grosso modo, agrupamentos de programas que se entendem entre si. Já as patentes estabelecem, no âmbito do direito industrial, direito de exclusividade para exploração econômica de invenção.

Será que regras para manipular símbolos fazem parte da natureza humana, com sua competência linguística, ou será que são invenções? Foi preciso um contorcionismo hermenêutico para driblar a letra da venerada Carta Magna da maior democracia do planeta, e estabelecer, depois de várias tentativas, que antes a útima coisa do que a primeira. Logo a concessão desse tipo de patente se multiplicou. É importante notar que direitos de patente de software nada tem a ver com direitos autorais sobre software.

O borrão do medo, da incerteza e da dúvida

Uma patente de software "protege" uma idéia sobre como executar determinada função simbólica com qualquer programa de computador, enquanto o copyright de um programa de computador protege o autor contra o uso indevido da sua obra, originalmente expressa no código fonte deste programa. São proteções que podem se sobrepor, mas são independentes. Para aquilatarmos as consequências da manobra jurídica que legitimou as patentes de software, dando largada à corrida pela radicalização dos regimes de PI, precisamos de perspectiva histórica.

Desde a invenção da imprensa de tipo móvel, a história vem nos ensinando três lições importantes sobre TICs:

seus mercados são por natureza monopolizantes, devido ao "efeito rede" de sua ação;

seus modelos negociais têm eficácia efêmera, devido aos efeitos reflexivos de sua natureza;

seus produtos servem para instrumentar controles de acesso e validação do conhecimento, fundamentais à legitimação do poder político.

A radicalização dos regimes de PI se faz necessária à perpetuação de práticas negociais que já experimentaram estrondoso sucesso com as TICs, apresentando taxas de retorno jamais vistas na história do capitalismo. Mas a sobrevida dessas práticas incorre em custos sociais crescentes, causando-lhes fadiga. Como a sobrevivência a esta fadiga depende, devido à própria evolução das TICs, de regimes jurídicos de propriedade intelectual cada vez mais radicais, parece lícito classificar estas práticas em um modelo que possamos chamar de proprietário. A radicalização jurídica iniciada com o patenteamento de algoritmos não surge, portanto, nem da natureza das TICs nem do acaso. Ela faz parte de uma estratégia comercial e industrial que subsume a filosofia e a ideologia fundamentalistas de mercado.

Os custos sociais crescentes e necessários à manutenção do modelo proprietário como modus negociandi prevalente no mercado das TICs, a julgar pelas amostras, não são de pouca monta. Vemo-las em contenciosos cada vez mais esotéricos, envolvendo conceitos subjetivos e nebulosos que descambam em oxímoros capazes de eletrocutar a lógica jurídica clássica. Como no caso SCO x IBM, o conceito de "trabalho alheio derivado de obra intelectual protegível por sigilo industrial"[2].