A Lei 9.718/98, que aumentou a base de incidência da Cofins, é constitucional, segundo o ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes. Ele negou provimento ao Recurso Extraordinário no qual se questiona a constitucionalidade de dispositivo da lei. Entretanto, o julgamento foi suspenso na tarde desta quinta-feira (1º/4) porque o ministro Cezar Peluso pediu vista.

Até o momento, já votaram três ministros – Ilmar Galvão, Gilmar Mendes e Maurício Corrêa. Os dois últimos divergiram do relator e consideraram constitucional a lei.

Antes da Lei 9.718, a Cofins era cobrada das empresas conforme o conceito de faturamento previsto pela Lei Complementar 70/1991. Faturamento, no caso, era “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.

O conceito foi alterado pela Lei 9.718, passando a ser “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas” (artigo 3º; parágrafo primeiro). Isso aumentou a base de incidência da Cofins, que passou a englobar, além das receitas de vendas, todos os tipos de receitas, tais como de aplicações financeiras, aluguéis e royalties. (STF)

RE 346.084

Leia o voto de Gilmar Mendes

12/12/2002 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.084-6 PARANÁ

RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO

RECORRENTE : DIVESA DISTRIBUIDORA CURITIBANA DE VEICULOS S/A

ADVOGADOS : MARCELO MARQUES MUNHOZ E OUTROS

ADVOGADO(A/S) : RODRIGO LEPORACE FARRET E OUTROS

RECORRIDA : UNIÃO

ADVOGADO : PFN - RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

Introdução

Discute-se, neste recurso extraordinário, a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, determinada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 (1)(resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29.10.1998). Aponta-se violação ao inciso I e ao § 4º do art. 195 e, por conseqüência, ao inciso I do art. 154, ambos da Constituição. Alega-se, ainda, violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, inscrito no § 6º do art. 195 da Constituição (2).

Em síntese, buscam os recorrentes caracterizar que a base de cálculo da COFINS fixada na Lei nº 9.718, de 1998, não possuiria respaldo na definição de faturamento, contida na redação original do inciso I do art. 195 da Constituição (3). Em conseqüência, o tributo previsto na norma impugnada somente poderia ser interpretado como outra fonte de custeio da seguridade social, o que tornaria necessária, para a sua instituição, a edição de lei complementar.

Alegam, ademais, que a nova redação do referido inciso, estabelecida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, não poderia tornar constitucional o que já estava viciado perante o texto original da Constituição.

A ementa do acórdão impugnado, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, possui o seguinte teor:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. PIS. LEI Nº 9.718/98. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. FATURAMENTO. ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO COM A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO.

1. Desnecessária a veiculação por Lei Complementar das modificações perpetradas na base de cálculo e na alíquota da COFINS.

2. No que concerne ao aumento da base de cálculo da COFINS, a discussão restou solucionada pelo Plenário desta Corte no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 1999.04.01.080274-1/SC, relatora para o acórdão a eminente Juíza Virgínia Scheibe.

3. No que tange ao princípio da anterioridade nonagesimal, não há nenhuma violação pois a edição da primeira Medida Provisória é datada de 27.10.1998, tendo sido convertida em lei em 27.11.1998, e a COFINS alterada, como consta expressamente do inciso I do artigo l7, foi exigida somente a partir de 1º de fevereiro de 1999.”

A decisão do TRF quanto ao incidente de inconstitucionalidade - que serviu de base ao acórdão impugnado - possui a seguinte ementa:

“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO.

O art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original, já dispunha sobre a incidência do COFINS sobre o faturamento, deixando a cargo do legislador ordinário a providência de conceituar o que seja este, o que foi feito através da Lei Complementar nº 70/91, com conteúdo, no ponto, de lei ordinária. O conceito de faturamento adotado pelo STF foi sempre buscado na norma infraconstitucional e assimilado ao de receita bruta. Não há sustento, pois, para a afirmativa de que a Lei nº 9.718/98, precedida da MP nº 1.724/98, somente tenha alcançado lastro constitucional com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98.

A Lei nº 9.718/98 veio a alargar o conceito de faturamento, sem criar nova fonte de custeio, mas redimensionando a base de cálculo da contribuição, que desde sempre incidira sobre o mesmo fato imponível – faturamento.

Não é caso de invocar-se o art. 110 do CTN porque não se trata de alterar a definição de institutos de direito privado para definir ou limitar competência tributária, mas para conceituar base de cálculo de contribuição social.

A inconstitucionalidade da norma em tela só poderia ser reconhecida se a mesma tivesse ampliado a base de cálculo de molde a fazê-la desdobrar de qualquer conceituação de faturamento. In casu, estabeleceu-a de forma diversa do direito privado, mas, ainda assim, dentro de uma de suas formas possíveis, em face da realidade econômica.

Votos vencidos no sentido de que a dilação da base de cálculo do COFINS provocada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 viola o conceito de faturamento inscrito no inciso I do art. 195 da Constituição Federal.” (AMS nº 1999.04.01.080274-1/SC)