Aumentam a cada dia as chances do médico ser processado por um paciente descontente. O aumento do número de Faculdades de direito gera novos profissionais ansiosos por uma oportunidade de trabalho. Basta fazer uma pesquisa na Internet sobre erro médico, para que se verifique a multiplicidade de sites sobre o assunto, e notícias como "Erro médico: Justiça manda clínica de olhos indenizar paciente em R$ 150 mil em Pernambuco."

Sejamos justos: o aumento das Faculdades de direito também gerou advogados despreparados. Infelizmente, este é um problema adicional para o médico. Como se diz nos meios forenses, "o papel aceita tudo", e "o protocolo do Fórum é aberto." Assim, para processar não é necessário ter razão. E uma ação ainda que movida por um advogado despreparado, e que termine com um veredicto de que "o médico não é culpado", além de causar stress no médico gera uma despesa inesperada, consistente no pagamento dos honorários do advogado escolhido para a defesa.

As principais causas de processos contra oftalmologistas envolvem problemas relativos à perda de visão em decorrência de complicações cirúrgicas decorrentes do uso de técnicas inadequadas, má colocação de próteses no lugar do cristalino, ou infecção contraída no ambiente hospitalar.

Assim, nos casos de perda de visão, que vêm sendo levados aos Tribunais, seja em virtude de erros médicos, de acidentes de trânsito, de trabalho, ou de consumo (os casos mais comuns se referem a estilhaços decorrentes da explosão de garrafas de refrigerantes, ou cervejas), a indenização geralmente é arbitrada na faixa de 500 salários mínimos, ou R$ 120 mil, valor que geralmente será acrescido por uma pensão vitalícia que terá como base o salário do paciente, isto sem falar na obrigação de fornecer uma cirurgia estética para a implantação de prótese ocular.

A comprovação do erro médico, depende, caso a caso, daquilo que for decidido pela perícia, ou seja, se foram tomadas as cautelas adequadas, solicitados os exames necessários no pré operatório, se foram empregados técnicas reconhecidas no ato cirúrgico, e se a aparelhagem utilizada para corrigir os problemas de visão apresentados pelo paciente tiveram a manutenção adequada, bem como se foram prestados adequadamente os cuidados do pós operatório. A oftalmologia, por cuidar da visão, vital ao ser humano, é uma das especialidades que vem sofrendo um aumento no número de processos por responsabilidade civil, ou seja, o chamado "erro médico", especialmente em complicações decorrentes de cirurgias de catarata, e de correção de deficiências visuais como a miopia.

Assim, é importante para o Oftalmologista conhecer o que mudou com o novo Código Civil, pois ele é a lei que será usada pelo juiz para sentenciar os pedidos de indenização por erro no exercício profissional. Mais do que inovar, na parte de responsabilidade civil, o novo Código Civil consolidou as normas que já eram seguidas pela jurisprudência nos processos pelo chamado "erro médico".

O chamado "dano moral" agora é previsto expressamente no Código Civil. Mas, a figura é antiga, e consolidada nos Tribunais. Seu objetivo é reparação do sofrimento. Pretende ser uma compensação por tudo aquilo que reflete um sentimento, ou uma perda, mas não tem valor econômico, como a vida de um filho. Nada mudou com o Código Civil, embora a tendência dos Tribunais seja a de aumentar o valor deste tipo de indenização. Assim, se no começo dos anos 80 a indenização dos acidentes que traziam perda da vida eram compensados com 20 a 50 Salários Mínimos, hoje é raro o julgado que não mande pagar pelo menos 100 salários, não sendo incomuns serem arbitrados valores de 200 ou 500 salários. Ou seja, deve-se ter em mente que o valor real das indenizações se multiplicou por 10 nas últimas décadas.

O novo Código determina, de maneira expressa, que nos casos de invalidez ou incapacidade para o trabalho decorrente da perda de visão, há a obrigação de reparar o dano pagando uma pensão ao ofendido. Não há qualquer novidade neste ponto, pois este tema já era claro para todos. Uma das poucas modificações trazidas pelo novo Código é a questão do "agravar o mal do paciente", prevista nos artigos 949 e 951. Ocorre que a atividade médica não é geradora de riscos, mas, ao contrário, a atuação do médico é no sentido de adotar uma conduta que corrija os problemas de saúde do paciente.

O responsável pelo risco é a patologia do paciente, que apresenta os problemas inerentes decorrentes da investigação dos problemas de saúde e de seus tratamentos. Não é por evidente o médico o criador destes riscos, ou da doença. Logo, este artigo não se aplica aos médicos, pois continua inexistindo a responsabilidade objetiva do trabalho do oftalmologista. Por responsabilidade objetiva, entende-se que a medicina continua sendo uma profissão de meios, e não de fins. Não se exige uma infalibilidade do diagnóstico do médico, apenas que ele não cometa um erro grosseiro, e aja dentro das técnicas consagradas.

A responsabilidade objetiva, ou seja, inerente aos riscos da atividade, somente vem sendo considerada como aplicável ao trabalho médico no caso de cirurgias plásticas embelezadoras, o que seria matéria de uma longa discussão, mas que não vem sendo aplicada aos oftalmologistas, mesmo nas cirurgias eletivas. Assim, a prova, no processo, incumbe a quem se diz lesado.

O novo Código tampouco estabeleceu a solidariedade entre os componentes de uma equipe médica. Assim, se numa operação há falha do anestesista, a responsabilidade não pode ser imputada ao cirurgião.

Outra questão importante é que para o médico profissional liberal, considerando-se também como tal aquele que trabalha de maneira individual, mas fornecendo recibo sob a forma de pessoa jurídica, não se aplica a questão da inversão do ônus da prova prevista no Código do Consumidor, nem o novo Código Civil faz qualquer menção a este respeito. A inversão do ônus da prova, como o nome diz, faz com que se altere a regra geral, na qual se afirma de que quem processa deve provar seus direitos. Quando o juiz defere a inversão de prova, cabe o oposto, ou seja, que a parte que está sendo processada comprove que agiu corretamente. Eventual inversão do ônus da prova só se aplica quando a ação for movida contra o Hospital, por falha de equipamentos, procedimentos inadequados de enfermagem que agravem o estado do paciente, ou por complicações decorrentes de infecção.

A mudança mais importante do novo Código Civil pode ser encontrada no artigo 206, § 3°, que afirma que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Assim, o prazo que o paciente tem para entrar com ação de reparação contra o médico, passa a ser de 3 anos, para os eventos ocorridos a partir de 31 de Janeiro deste ano, contra os vinte anos, prazo excessivo que era atribuído pelo Código antigo, e que em muito dificultava a elaboração de defesa, especialmente pela dificuldade em se localizar as testemunhas, ou mesmo, encontradas estas, que elas se recordassem de algo relevante para ajudar o juiz a formar sua convicção.

Assim, podemos concluir afirmando que por si, na área do direito médico, o novo Código não trouxe alterações substanciais. As mudanças que destaquei se deveram sobretudo a outros fatores, que acabam influindo na decisão dos Tribunais, e que se devem sobretudo à piora das condições de trabalho do médico, especialmente no poder público, e a uma cultura mais crítica dos consumidores dos serviços de saúde que, com base num modelo importado dos Estados Unidos, passaram a trazer para os Tribunais suas divergências contra os profissionais.

Questão importante que deve ser colocada é da conveniência da contratação de um seguro de responsabilidade civil pelos oftalmologistas que praticam atos cirúrgicos. A rejeição do seguro é comum entre os profissionais, que argumentam que sua contratação pode induzir a processos, ou mesmo a uma confissão de culpa. A primeira afirmação é discutível. A segunda é completamente falsa. Num acidente de trânsito, o motorista não é declarado culpado, ou imperito simplesmente pelo fato de ter seguro. O mesmo ocorre com o médico. Assim, a contratação do seguro, a ser efetuada com a assessoria de um advogado, pode ser fonte de tranqüilidade para o médico.

Como conselho final, recomenda-se ao oftalmologista que informe adequadamente aos seus pacientes dos riscos dos procedimentos, especialmente quando envolvam cirurgias, fazendo-os assinar um termo de consentimento informado, no qual deverão constar os possíveis riscos dos procedimentos, bem como dos cuidados a serem tomados pelos pacientes no pós operatório.