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Mundo dos negócios

A elisão, a simulação fiscal e a legislação no Brasil

1. Problema delicado que sempre se colocou, tanto no plano doutrinário como no campo jurisprudencial, é a distinção entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal, e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal.

Com efeito, a linha divisória entre a elisão e a evasão fiscal é, por vezes, extremamente tênue, dificultando a distinção entre uma conduta que possa ser considerada contrária ao ordenamento jurídico e uma prática que leve à redução legítima da carga tributária.

2. Nesse sentido, recentemente, foi aprovada pelo Congresso Nacional norma antielisão. A aludida norma está materializada na introdução de parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, com a seguinte redação:

"A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei".

A norma autoriza a autoridade administrativa a desqualificar atos e negócios praticados pelo contribuinte com o intuito de dissimular seja a ocorrência do fato gerador do tributo, seja a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Como redigido o preceito, parece-nos que pretende o legislador combater atos ou negócios fraudulentos praticados pelo contribuinte com o intuito de dissimular, que significa ocultar, encobrir, fingir ou disfarçar algo (1).

Constata-se que a supra aludida norma visa a combater a evasão fiscal, configurada pela prática de atos fraudulentos, e não a elisão fiscal. Contudo, acreditamos que a inovação legislativa não alterou em muito o panorama do nosso direito a respeito do assunto, eis que a prática de atos ou negócios dissimulados com o intuito de burlar o Fisco já era vedada. Senão, vejamos.

3. A simulação, uma das formas de fraude fiscal, é um defeito do ato jurídico e está expressamente regulada, nos artigos 102 a 105, do Código Civil Brasileiro.

Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (2). Segundo Orlando Gomes, ocorre a simulação quando "em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros" (3). A simulação é uma deformação voluntária do ato ou negócio jurídico com o intuito de fugir à disciplina normal prevista em lei. Nela ocorre um desacordo intencional entre a vontade interna das partes, efetivamente querida, e a declarada.

Para Silvio Rodrigues, negócio simulado "é aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que na realidade não desejam" (4). Uma das mais freqüentes hipóteses de simulação ocorre justamente na messe do direito tributário. De fato, é extremamente comum a simulação de venda por preço inferior ao efetivamente ajustado, com o intuito de burlar o fisco.

Num negócio de compra e venda as partes combinam a alienação por um preço, mas, visando reduzir o quantum do imposto de transmissão da propriedade, fazem constar da escritura outro preço, que não o verdadeiramente convencionado.

4.0 - Segundo o Código Civil Brasileiro:

"Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

I - Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem.

II - Quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados".

Sempre que visar prejudicar terceiros ou violar disposição de lei, a simulação invalida o ato jurídico (art. 103), podendo ser demandada a sua nulidade pelos terceiros lesados, ou pelos representantes do poder público, a bem da lei ou da fazenda (art. 105). Por conseguinte, para que o ato jurídico simulado seja considerado nulo é necessário que vise prejudicar terceiros ou que viole disposição legal.

Constata-se que o legislador pátrio considerou três espécies de simulação. A primeira delas é a simulação por interposição de pessoa. A parte que figura no contrato não é a pessoa que deve aproveitar os resultados do mesmo, mas sim outra pessoa, um titular fingido ou testa de ferro. Visa-se, por este expediente, encobrir o nome da pessoa a quem realmente se pretende outorgar ou transferir os direitos. A segunda é a simulação por ocultação da verdade na declaração. A simulação, neste caso, resulta de declaração, confissão, condição, ou cláusula falsa. Por fim, o legislador previu a simulação por falsidade da data. Neste caso, as datas apostas aos documentos não são verdadeiras.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2003, 11h55

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