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Fome Zero

Leia sentença que manda empresário doar R$ 50 mil ao Fome Zero

O juiz da 7ª Vara Criminal de São Paulo, Ali Mazloum, mandou o empresário Willian Duarte doar R$ 50 mil ao programa Fome Zero. O empresário foi condenado por apropriação indevida de contribuição previdenciária.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos: pagamento da quantia ao programa do governo Lula e prestação de serviços à comunidade.

O juiz condenou também o empresário à pena pecuniária de 12 dias-multa. Duarte pode recorrer.

Leia a sentença do juiz Ali Mazloum:

SENTENÇA

AUTOS DO PROCESSO Nº 1999.03.99.074827-8

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ACUSADOS: WILLIAN DUARTE e outros

JUIZ FEDERAL: ALI MAZLOUM - 7ª VARA CRIMINAL

I - RELATÓRIO

Cuida-se de ação penal movida contra Willian Duarte, Aparecido Hugo Carletti, Fabian Daniel Maggiori e Paulo Sérgio Oppido Fleury, qualificados nos autos, pela prática, em tese, do crime descrito no artigo 95, alínea "d", da Lei n.º 8.212/91, porque, segundo a denúncia, na condição de sócios e gerentes da empresa "COPS-CIA PAULISTA DE SEGURANÇA S/C LTDA.", os acusados teriam deixado de recolher as contribuições sociais descontadas dos salários de empregados, nos períodos de 07/91 a 02/92, 04/92, 06/92, 08/92 a 04/94, num total de 181.736,91 UFIR's.

Recebida a denúncia em 28.07.1995 (fl. 110), os acusados foram devidamente citados e interrogados, sendo apresentadas no prazo as defesas prévias (fls. 133, 144, 160, 201, 164/166, 176/179, 181/183 e 186/191).

A instrução criminal efetivou-se com a oitiva de quatorze testemunhas (fls. 202/204, 225/226, 250/265, 271/282), além da realização de outras diligências e juntada de documentos, algumas decorrentes de pedidos na fase do art. 499 do CPP (fls. 284/285, 286, 303/306, 308 e 311).

Nas derradeiras alegações, o Ministério Público pediu a condenação apenas de Willian Duarte, contra o qual os fatos estariam comprovados (fls. 316/322). A defesa pleiteou a absolvição de todos, argüindo-se em favor de Willian preliminares relacionadas com cerceamento de defesa e inexistência de materialidade delitiva (fls. 304/305, 329/367, 448/451 e 452/469).

É o relatório.

DECIDO

II - FUNDAMENTAÇÃO

A ação penal é parcialmente procedente.

Antes de adentrar ao mérito da causa, cumpre analisar as duas preliminares suscitadas pelo i. defensor do acusado Willian. Rejeito o alegado cerceamento de defesa, pois o pedido de diligências requerido a fl. 314 foi indeferido a fl. 315, em decisão devidamente fundamentada, contra a qual não se interpôs qualquer recurso. A questão está superada, salientando-se, todavia, que os inúmeros ofícios oriundos do INSS informam que a empresa não efetuou o pagamento das contribuições previdenciárias devidas (fls. 311, 324, 587, 594/595 e 606), tendo sido excluída do REFIS.

A outra preliminar argüida pertine ao mérito, estando relacionada com a materialidade delitiva, fato perfeitamente demonstrado com a documentação que instruiu a representação do INSS (fls. 05 e segs.). Por essa razão, fica também rejeitada.

Quanto à autoria, conforme bem salientou a acusação, impõe-se a absolvição de Aparecido Hugo Carletti, Fabian Daniel Maggiori e de Paulo Sérgio Oppido Fleury, pois a responsabilidade pelos atos de gestão, entre eles o de recolher as contribuições previdenciárias, deve ser imputada com exclusividade ao acusado Willian. Apenas ele exercia a gerência da empresa (fl. 321).

O acusado Willian, único responsável pela gerência e administração da empresa, aduziu em sua defesa, como argumento central, dificuldades financeiras pelas quais passou a empresa COPS-CIA PAULISTA DE SEGURANÇA S/C LTDA, a justificar o não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados. Sob o pálio do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa, procura-se justificar o não cumprimento de obrigação legal.

A absolvição seria de rigor em ambas as situações. A primeira (estado de necessidade), por afastar a ilicitude do fato; a segunda, a culpabilidade.

De qualquer sorte, cabe aqui ressaltar que no processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, conforme preceitua o artigo 156. O onus probandi pode ser assim repartido entre as partes, segundo o escólio de José Frederico Marques: ao Ministério Público incumbe demonstrar o fato típico (corpus delicti - dolo e culpa) e a autoria; ao acusado cabe a demonstração das excludentes da ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade, quando alegadas (1).

O acusado, em seu interrogatório, assumindo a responsabilidade pela administração da empresa, disse que deixou de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias, a tempo e modo, descontadas dos salários de empregados, por absoluta impossibilidade, qual seja: falta de dinheiro. Disse, ainda, que os poucos recursos que obtinha mal pagavam os salários dos empregados. Tiveram de demitir vários funcionários. Pediu prazo para regularizar a situação (fls. 181/183).

A testemunha arrolada pela acusação, fiscal do INSS, sobre ratificar a irregularidade fiscal que ensejou a ação penal, confirmou que Willian exercia a administração da empresa (fls. 202/204).

As testemunhas da defesa, desconhecendo os fatos da denúncia, falaram em dificuldades financeiras comentadas pelo acusado Willian.

Analisada a questão central deduzida pela defesa, quer como causa justificativa, quer como dirimente, num caso ou noutro, caberia ao acusado demonstrá-la, ainda que imperfeito o seu onus probandi. Vale dizer que a dúvida milita em seu favor. A jurisprudência é firme no sentido de que a simples alegação de dificuldade financeira não pode afastar a responsabilidade penal do agente. Tal fato deve ser demonstrado com provas cabais e seguras.

A propósito, nos dias que correm, a grande maioria do povo brasileiro vive em dificuldades financeiras. A aceitar-se tal justificativa para o não pagamento de impostos ou contribuições sociais, haveria uma completa desobediência civil, com a conseqüente falência do Estado, o que não se pode em hipótese alguma tolerar.

Por outro lado, pelos argumentos expendidos no interrogatório do acusado, não há que se falar em ausência de dolo, como quer o ilustre Advogado. Ele deixou de efetuar o recolhimento das contribuições devidas de forma consciente, alegando apenas dificuldades financeiras. O acusado, pois, admite que deixou de recolher as contribuições de forma consciente e deliberada. Não se pode pretender ser "mais realista que o rei".

Desse modo, estando comprovadas materialidade e autoria delitivas, deve o acusado Willian Duarte ser condenado. Observo que, com o advento da Lei nº 9.983/2000, que deu nova redação ao artigo 168 do Código Penal, os fatos descritos nestes autos enquadram-se ao novo tipo descrito no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do referido codex. Trata-se de lei nova mais benéfica, devendo por isso ser aplicada (Luiz Flávio Gomes, "Crimes previdenciários", São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 37).

Fixo-lhe, pois, a pena-base de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, acima do mínimo legal, posto ser o quantum necessário e suficiente para a reprovação do delito, a teor do art. 59 do CP. Justifica-se o aumento, como circunstância do crime, pois perpetrado em prejuízo do INSS, autarquia já combalida e deficitária. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Incide ao caso a regra do art. 71 do CP, pois a denúncia narra a continuidade delitiva, motivo pelo qual aumento de 1/6 a pena, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão.

Considerando a desnecessidade de segregação do acusado, bem como ser inferior a 4 anos a pena corporal imposta, estando presentes os requisitos do artigo 44, incisos I a III, e § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo elas:

Prestação pecuniária prevista no art. 45, § 1.º do Código Penal, devendo o acusado pagar, em dinheiro, R$ 50.000,00 (cinqüenta) mil reais a entidade pública com destinação social. Determino que o pagamento seja feito em favor do Programa Fome Zero, do Ministério Extraordinário de Segurança Alimentar e Combate à Fome. Não há dúvida de que referido órgão deve ser considerado "entidade pública com destinação social", conforme preceitua o dispositivo legal citado, tendo em vista os fins sociais almejados pelo programa que desenvolve. Saliente-se que os depósitos em favor da entidade são feitos em contas vinculadas ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Prestação de serviços à comunidade, na forma do artigo 46 e parágrafos do Código Penal, devendo recair em entidade pública de assistência ao idoso, a ser indicada pelo juízo das execuções penais. Faculto ao acusado o cumprimento dessa pena restritiva nos termos do § 4.º do art. 46 do CP (cumprimento em metade do tempo fixado à pena privativa).

Condeno o acusado, ainda, à pena pecuniária de 12 (doze) dias-multa, cada qual à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido o montante a partir do trânsito em julgado da sentença. É aplicada a pena no mínimo, acrescida de 1/6 em razão da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

III - DISPOSITIVO

Diante disso, com base nos motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a ação penal para:

a) condenar WILLIAN DUARTE, qualificado nos autos, por incurso no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, à pena corporal de 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e cinco dias de reclusão, regime inicial aberto, a qual substituo por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, na forma anteriormente consignada, e também à pena pecuniária de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo, corrigido a partir do trânsito em julgado desta sentença.

b) absolver APARECIDO HUGO CARLETTI, FABIAN DANIEL MAGGIORI e PAULO SÉRGIO OPPIDO FLEURY, qualificados nos autos, com base no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, por ausência de prova de terem concorrido para a infração penal.

Após o trânsito em julgado da sentença, lance-se o nome do acusado Willian no rol dos culpados e, com relação aos demais, arquivem-se os autos.

O acusado Willian poderá apelar da sentença em liberdade, ressaltando-se que o descumprimento injustificado das penas restritivas de direitos impostas acarretará a conversão na pena privativa de liberdade estabelecida inicialmente (§ 4.º do art. 44 do CP).

Oficie-se ao Ministério Extraordinário de Segurança Alimentar e Combate à Fome, com cópia desta sentença, indagando sobre a possibilidade de ser aberta uma conta específica para doações ao Programa Fome Zero, oriundas de condenações judiciais ou decorrentes de transações penais ou suspensões condicionais de processos (arts. 76 e 89 da Lei 9.099/95, e Lei 10.259/2001), para o fim de controle do cumprimento das penas ou medidas impostas pelo Poder Judiciário.

Adiante-se que no caso específico destes autos, o acusado deverá fazer o depósito nas duas contas já existentes, Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil, devendo apresentar o respectivo recibo de depósito autenticado mecanicamente pelo banco receptor.

Custas ex lege.

P.R.I.C.

São Paulo, 19 de março de 2003

ALI MAZLOUM

Juiz Federal da 7.ª Vara Criminal

Nota de rodapé:

1- Marques, José Frederico. "§ 87 - Do ônus da Prova" , in Elementos de Direito Processual Penal, vol. II . São Paulo: Bookseller, 1997.

Revista Consultor Jurídico, 25 de março de 2003.

Revista Consultor Jurídico, 25 de março de 2003, 11h34

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