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Hall da fama

Ministro da Justiça deve ser testemunha em processo

EXMO. SR. DR JUIZ DE DIREITO DA 16ª VARA CÍVEL CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO

1. OBJETO DA AÇÃO: CRIMES CONTRA HONRA

A falsidade de imputação consiste na alegação de que havia sido declarado inocente da prática desse crime pelo Poder judiciário, fls. 14, 15, 16, 18 e 19. Impronuncia pelo art. 409 do Código de Processo Penal: decisão por insuficiência de provas. Inexistência de apelo com fundamento no art. 411 do CPP, para hipótese de se convencerem os julgadores da existência de circunstancias que excluam o crime ou isente o réu de pena.

2. PROPOSITURA DE DUAS QUEIXAS CRIMINAIS (DOCUMENTOS ANEXOS)

Das mesmas constam as afirmações: Jorge Delmanto Bouchabki, diz que"... o querelado atribui-lhe, falsamente, o crime de homicídio, definido no art. 121 do Código Penal, mesmo ciente da decisão judicial que o beneficia...". Na outra queixa "... lamentavelmente, a Justiça não se fez, por inteiro, uma vez que não foi definida a verdadeira autoria dos crimes. A questão sobre a inocência ou culpa do querelante Jorge parecia estar, contudo, absolutamente encerrada..."

3. Processo legal e contraditório prejudicados por afirmações que sustentam e negam a inocência. Impossibilidade de manifestação precisa sobre os fatos narrados na petição inicial, art. 302 CPC.

Proc. nº 000.03.01.0541-2

PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, qualificado no mandato anexo, nos autos da ação ordinária de indenização por perdas e danos ajuizada por JORGE DELMANTO BOUCHABKI, MARCELO DELMANTO BOUCHABKI, GRAZIELA DELMANTO BOUCHABKI, devidamente identificados na petição inicial, vem oferecer sua

CONTESTAÇÃO

baseado nas razões de fato e de direito adiante expostas.

I - DA INICIAL

a) Síntese da petição dos autores. b) Litigância de má-fé. Dano processual. c) Utilização de expressões ofensivas. Arts. 15, 16, 17, II e 18 do Código Processo Civil.

a) Síntese dos fatos e do direito deduzidos pelos autores.

Em 1.988 os pais dos autores, Jorge Toufic Bouchabki e Maria Cecília Delmanto Bouchabki foram mortos em seus aposentos, na residência da família, na Rua Cuba, nesta cidade.

O episódio ficou conhecido como "O Crime da Rua Cuba", e teve extraordinária repercussão através de todos os órgãos de comunicação.

Encerradas as investigações policiais, o autor Jorge Delmanto Bouchabki, foi denunciado como autor do crime, processado, impronunciado, mantida a sentença de impronúncia, por maioria de votos, pelo TJSP.

Em 05/11/02 o ora contestante, entrevistado no "Programa do Jô", veiculado pela Rede Globo e pela emissora CBN, reproduziu opiniões que constavam de livro de sua autoria, recentemente publicado, intitulado "Crimes Famosos", uma reunião de comentários sobre casos criminais, entre eles o "Crime da Rua Cuba"...".

Em razão dessa entrevista os autores ajuizaram esta ação reparatória por danos morais, com fundamento nos arts. 186, 927, 942 do CC, sob alegação de que as opiniões do contestante expostas com relação ao "Crime da Rua Cuba" tipificariam crimes de calúnia, difamação e injúria contra Jorge Delmanto Bouchabki, e crime de calúnia contra a memória de seus pais, previstos nos arts. 138, seu § 2º, 139 e 140 do Código Penal, (inicial, fls. 14).

Pretendem a condenação do réu no pagamento de indenização por danos morais, da seguinte forma:

"... as condutas do réu são tipificadas na lei penal como crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 138 a 140 do CP). Importa, contudo, para os fins desta ação, que a conduta ilícita do réu causou os mais sérios danos morais aos autores, o que será objeto de demonstração no capítulo seguinte desta petição...". (inicial, fls. 14).

Estimam o valor total da indenização por danos morais que pretendem em R$ 1.000.000,00, a ser partilhada:

1) "... R$ 500.000,00 para o primeiro autor, por calúnia difamação e injúria;

2) R$ 500.000,00 para os três demandantes, por calúnia à memória do pai..." (fls. 24 dos autos).

b) da litigância de má fé e do dano processual

Diz a inicial que o contestante caluniou Jorge Delmanto Bouchabki, quando lhe atribuiu a autoria de crime de homicídio.

A falsidade da imputação, diz ele em diversas oportunidades da petição inicial, consiste em que ele havia sido declarado inocente da prática desse crime pelo Poder Judiciário (fls. 14, 15, 16, 18 e 19).

Observa-se que esse autor ao fazer tal afirmação não pretende expor um sentimento subjetivo de inocência, no sentido de que não foi ele o agente do crime, mas faz a afirmação objetivando a definição jurídica de uma sentença declaratória de inocência.

Não houve nenhum pronunciamento jurisdicional sobre sua culpabilidade ou inocência no episódio da "Rua Cuba", "... uma vez que não foi definida a verdadeira autoria dos crimes..." (afirmação do próprio Jorge Delmanto Bouchabki, na inicial da queixa crime ajuizada contra o aqui réu, com suporte na Lei nº 5.250/67, no Foro Regional de Santo Amaro).

Essa distorção da verdade viola o princípio geral da boa-fé objetiva, e o dever de veracidade referidos no inciso I e II do art. 14 do Código Processo Civil, segundo o qual "... compete às partes e aos seus procuradores expor os fatos em Juízo conforme a verdade, e proceder com lealdade e boa-fé...".

Diz Ovídio A. Baptista da Silva que: "... A lei exige que as partes e seus procuradores exponham os fatos em Juízo com veracidade, sendo-lhes vedado fazer afirmações falsas ou enganosas de modo a induzir o julgador em erro..." (Comentários ao Código Processo Civil, SPRT, 2000, vol I, p. 15).


As afirmações inverídicas descritas, demonstram que esse autor é um litigante de má-fé, nos termos dos arts.16, 17, II, devendo responder por perdas e danos, nos termos do art. 18, o que se deixa expressamente requerido.

Oportuno observar que, conforme decidiu o TJSP, nos embargos infringentes na ação rescisória nº 213.179-1/3-03, "... a autora alterou a verdade dos fatos relevantes à decisão da rescisória, porque elementares da causa petendi, e, como tal, resvalou na hipótese do art. 17, II, do Código Processo Civil, em acórdão com a seguinte ementa: Litigância de má-fé. Presunção legal. Alteração como causa de pedir, de fato relevante à decisão da causa. Caracterização. Autora que, em ação rescisória, atribui ao acórdão rescindendo fundamentação que lhe é estranha. Culpa grave e suficiente. Incidência do art. 17, Il, do CPC. Caracteriza litigância de má-fé a atribuição culposa, como causa de pedir em ação rescisória, ao venerando acórdão rescindendo, de fundamentação que lhe é estranha....".

c) da utilização de expressões ofensivas

Na linguagem utilizada na inicial por eles encontram-se expressões injuriosas, tais como "... criminosa imputação que o réu fez ao pai dos autores...", "... irresponsáveis fantasias...", "... afirmações maldosas e inverídicas...", "... falseou as circunstâncias que envolveram a tragédia...", "... conduta do réu assume ares de crueldade...", "... acusação pública inconseqüente e criminosa...".

Paulo José da Costa Junior, não foi condenado por sentença criminal, com trânsito em julgado.

Assim, nos termos do art. 5º, LVII, da CF, tem direito a presunção de inocência, razão pela qual qualifica-lo como criminoso caracteriza os ilícitos de calúnia, difamação e injúria.

Da mesma forma, qualifica-lo como cruel, irresponsável e inconseqüente, identifica um tratamento injurioso.

O fato dele ser réu numa ação de responsabilidade civil não legitima o emprego de linguagem insultuosa pelos autores da demanda, fato que mais se agrava em razão das condições pessoais de Paulo José da Costa Junior, notório advogado, professor de Direito Penal aposentado da FADUSP, membro da Academia Paulista de Letras, entre outros títulos e qualificações.

Dispõe o art. 15 do CPC que "... é defeso às partes e aos seus advogados empregar expressões injuriosas aos processos, cabendo ao Juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar risca-las...".


Diante disso, requer-se sejam riscadas as expressões injuriosas apontadas.

Isto posto, tem-se o que segue.

II - PRELIMINARMENTE

1 - Inépcia da inicial. Violação do art. 282, III, do Código Processo Civil. Violação do princípio do contraditório, Constituição Federal, art. 5º, LV. Indeferimento. Art. 295, I e § único, II.

Esta ação tem por objeto responsabilizar civilmente o réu por danos morais que os autores teriam sofrido em razão dos crimes de calúnia, difamação e injúria.

Esta ação tem por objeto

Isto posto, tem-se o que segue.

Segundo dispõe o inciso III, do art. 282 do Código Processo Civil, "... a petição inicial indicará os fatos e o fundamento jurídico do pedido...".

Comentando esse dispositivo legal J.J. Calmon de Passos anotou que:

"... Feita a narração dos fatos, seguir-se-à, exposição dos fundamentos jurídicos do pedido, isto é, de como os fatos narrados justificam que o autor peça o que pede. Os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, por conseguinte, nada mais significam do que a descrição clara e precisa do acontecimento que foi a razão de ser da demanda e a caracterização jurídica desse mesmo acontecimento...". (Comentários ao CPC, Rio, Forense, 1.974).

Diz Enéas Costa Garcia:

"... os fatos e fundamentos jurídicos do pedido nada mais significam do que a descrição clara e precisa do acontecimento que foi a razão da demanda e a categorização jurídica desse mesmo acontecimento... é imprescindível que o autor apresente, de forma precisa, clara e adequada, quais os fatos que violaram os seus direitos da personalidade. Deve-se descrever a ação ilícita, detalhando os motivos do fato que tipificam injúria, difamação, calúnia, violação da privacidade, da imagem, a natureza e a extensão das lesões causadas, interna e externamente, o elemento subjetivo do agressor...".

Adiante, anotou esse autor:

"... Desta lição não discrepa a jurisprudência - Ação indenizatória - Ato ilícito - Fato culposo que deve vir necessariamente descrito na inicial, pois integra a causa petendi - Obediência ao princípio constitucional do contraditório, de molde a permitir ao réu a oportunidade de contestar o pedido e fazer prova negativa de sua ocorrência...". (Responsabilidade Civil dos Meios de Comunicação, SP, ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 560).

Para a caracterização da responsabilidade civil é fundamental o elemento subjetivo do agente. Deve, ou atuar com animus, na direção do evento (dolo), ou, pelo menos operar com imprudência, imperícia ou negligencia (culpa stricto sensu), "cabendo, pois, à vitima, provar, em concreto esses elementos", conforme lição de Carlos Alberto Bittar, in "Responsabilidade civil nas atividades nucleares". SP, 1982, pág.46.

Em suma, a higidez da petição inicial de ação reparatória por danos morais deve conter a descrição clara e precisa dos fatos que constituem a sua razão de ser e a sua caracterização jurídica, bem como a indicação do elemento subjetivo do pretenso ofensor.

A inicial desta ação reparatória por danos morais não atende a esses requisitos exigidos pelo inciso III, do art. 282 do Código Processo Civil, conforme se verá.

Jorge Delmanto Bouchabki pretende indenização por dano moral, a título de vítima dos crimes de calúnia, difamação e injúria, previstos nos arts. 139 a 140 do Código Penal.

O crime de calúnia, definido no art. 139 do Código Penal, e art. 20 da Lei nº 5.250/67, consiste na imputação falsa de fato definido como crime.

Aqui já se tem obscuridade, uma vez que Jorge Delmanto Bouchabki não esclareceu qual foi a imputação feita pelo réu.

Imputação, conforme Darcy Arruda Miranda escreveu, "... é afirmar, asseverar que alguém é autor de um fato...". (Comentários à Lei de Imprensa, SP, RT, 1994, Tomo I, p. 250).

A inicial é omissa no que diz respeito a precisar, com exatidão, qual foi a afirmação do contestante a respeito da autoria de um fato.

Na calúnia há uma afirmação. Na exposição feita pelo réu (no livro e no programa de televisão) dos fatos há uma suposição, uma hipótese.

Dessa maneira, por qual razão se entendeu que o réu havia feito imputação de fato definido como crime, ao autor e ao seu pai?

Ainda, conforme Darcy Arruda Miranda:

"... a falsidade de imputação é fundamental para configuração do delito de calúnia... Por falsidade há que se entender a mudança dolosa da verdade feita em prejuízo de outra...". (op. e vol. cit., p. 245).

Na petição inicial Jorge Delmanto Bouchabki, não descreve, de forma clara e precisa, qual a conduta do réu que tipificaria o crime de calúnia, qual a imputação falsa de fato definida como crime feita por ele.

Inúmeras vezes na petição inicial esse autor diz que foi absolvido pelo Poder Judiciário da acusação de homicídio. Essa afirmação não reflete uma crença na própria inocência, mas é feita com o objetivo de extrair as conseqüências jurídicas de uma absolvição criminal.

Tem-se:

"... atribuiu o cometimento de crime a um jovem que já foi declarado inocente pelo Poder Judiciário..." (fls. 14).

"... desrespeitando o pronunciamento do Poder Judiciário sobre a inocência do autor..." (fls. 15).

"... acusa publicamente um jovem de ser o assassino do próprio pai, mesmo após ter sido submetido ao processo legal, em que foi impronunciado por ter sua inocência reconhecida... (fls. 16).

"... o Poder Judiciário declarou a sua inocência..." (fls. 18).

"... a declaração pública do réu atinge sua honra, sua reputação, sua imagem e sua privacidade, já duramente atingidas pelo indiciamento, pela denúncia e pelas matérias sensacionalistas da época, mas restauradas pelo pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, agora desrespeitado pelo réu..." (fls. 19).

Essas afirmações não correspondem à verdade, porque Jorge Delmanto Bouchabki não foi declarado inocente pelo Poder Judiciário, não houve qualquer pronunciamento do Poder Judiciário sobre a sua inocência, tampouco reconhecimento ou declaração nesse sentido.

Na realidade, Jorge Delmanto Bouchabki foi impronunciado pelo 5º Tribunal do Júri, nos termos do art. 409 do Código Processo Penal, o que significa, nada mais nada menos, do que a extinção do processo por insuficiência de provas.

O Poder Judiciário não examinou o mérito da conduta do autor, não disse se ele era culpado ou inocente do crime pelo qual foi denunciado.

Esse autor ficou conformado com a sentença de impronúncia, visto que, se desejasse ser absolvido, dela teria apelado, nos termos do art. 411 do CPP, segundo o qual "... o juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência da circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu...".

Júlio Fabbrini Mirabeti, admitindo a possibilidade de interposição de apelação objetivando absolvição sumária com fundamento nesse dispositivo legal, afirmou que "... mesmo na falta de referência na lei, se o juiz se convencer da inexistência do fato ou de que, sem qualquer dúvida o réu não é seu autor, deve absolvê-lo...". (Código Processo Penal Interpretado, SP, ed. Atlas, 1996, p. 493).

Inexistindo sentença absolutória com trânsito em julgado, a opinião do réu a respeito da participação de Jorge Delmanto Bouchabki no "Crime da Rua Cuba" não configura qualquer "mudança dolosa da verdade" feita em seu prejuízo.

A sentença de impronúncia, não impede que a culpabilidade de Jorge Delmanto Bouchabki possa ser questionada em quaisquer outras áreas, judiciais ou extra-judiciais, inclusive sujeitando-o a responder, eventualmente uma ação civil por indignidade.

Permite, que se façam comentários, especulações, opiniões, a respeito de sua participação no episódio que ficou conhecido como "O crime da Rua Cuba".

Em suma, a petição inicial, no que diz respeito a Jorge Delmanto Bouchabki, ao invés de apresentar uma descrição clara e precisa do fato que foi a razão da ação ajuizada, atendendo ao preceito do art. 282, III, do Código Processo Civil, e, superiormente, a exigência constitucional da ampla defesa e do contraditório, apresenta descrição de fatos que não correspondem à realidade.

Observa-se, que Jorge Delmanto Bouchabki, na inicial de queixa crime apresentada por contra o aqui réu, com fundamento na Lei nº 5.250/67, atribuindo-lhe a prática dos mesmos crimes de calúnia, injúria e calúnia contra os mortos, aqui imputados, diz que foi impronunciado por decisão do Poder Judiciário, anotando que "... Lamentavelmente, a Justiça não se fez por inteiro, uma vez que não foi definida a verdadeira autoria dos crimes. A questão sobre a inocência ou culpa do querelante Jorge parecia estar, contudo absolutamente encerrada...".

Em outra queixa crime oferecida por Jorge Delmanto Bouchabki contra o réu, com fundamento no CP, pela prática dos mesmos crimes ele afirmou: "... Por fim, a Justiça não se fez por inteiro, uma vez que não foi definida a verdadeira autoria dos crimes, mas pelo menos espancou-se a cruel dúvida sobre a inocência ou culpa de Jorge Delmanto Bouchabki. A sentença de impronúncia, confirmada pelo Tribunal de Justiça, emanada de um Juiz experiente, correto, culto, de independência absoluta, é definitiva, tendo contado, ainda, com o parecer da Procuradoria Geral da Justiça. Não há como por em dúvida a inocência de Ginho. Este assunto parecia estar absolutamente encerrado. "

Ele próprio reconhece que a autoria dos crimes da Rua Cuba não foi definida pela Justiça.

Qual, então, o crime de calúnia cometido pelo contestante?

A imprecisão, obscuridade e contradição da inicial, então, comprometem a defesa do réu, prejudicando-lhe o direito assegurado constitucionalmente, ao contraditório e à ampla defesa.

Ainda, se, como é sabido, a inicial constitui o projeto da sentença, qualificar a opinião do contestante como calúnia, sob fundamento de que houve reconhecimento de inocência pelo Poder Judiciário, e pretender sua condenação pelos danos morais decorrentes da prática desse crime, nada mais significa senão deduzir pedido juridicamente impossível, visto que, suportado em premissas falsas, o que enseja o indeferimento da inicial, nos termos do art. 295, § único, III, do Código Processo Civil.


No que diz respeito á prática dos crimes de difamação e injúria, Jorge Demanto Bouchabki não indicou, na inicial qual a expressão ou expressões utilizadas pelo acionado, lesivas à sua reputação, à sua dignidade ou o seu decoro, e qual foi o seu elemento subjetivo, onde está o seu dolo, qual foi a sua vontade de denegrir agindo com consciência da antijuricidade do fato.

O autor Jorge Delmanto Bouchabki - a exemplo dos outros dois autores - não só não descreveu qual foi o dolo do réu, onde vislumbrou sua intenção deliberada de ofender a honra de "vivos e mortos" (inicial, fls. 15), como nenhuma prova produziu nesse sentido com a sua petição inicial.

Sobre ao crime de calúnia contra os mortos, formulado pelos três autores, a inicial também é omissa, no que diz respeito a qual seria a imputação falsa feita a Jorge Toufic Bouchabki, de fato definido como crime, que atribuem ao contestante.

O contestante, nos seus comentários, externou sua opinião de que o pai dos autores matara a mãe e fora morto pelo filho Jorge.

Qual o elemento de convicção descrito na inicial que autoriza a conclusão dos autores de que se estava adiante de uma imputação e não diante de uma atribuição?

A distinção entre atribuição e imputação, segundo Darcy Arruda Miranda, consiste em que "... no primeiro caso, é deixar à imputação o caráter da dúvida... e imputar é afirmar, asseverar que alguém é autor de um fato...". (op. vol. cit., p. 245).

Também a petição inicial é omissa no que diz respeito às provas através das quais os autores qualificam essa opinião do réu como uma imputação falsa.

Além disso, nessa peça nada foi esclarecido a respeito do elemento subjetivo do contestante, sobre a voluntariedade de sua conduta, de sorte a caracterizar uma livre e consciente violação do princípio ético-jurídico.

Os autores imputam ao contestante a autoria de crimes, calúnia, difamação e injúria e calúnia contra os mortos, com suporte no CP.

Esses crimes contra honra exigem, para sua tipificação, o dolo do agente: "... animus injuriandi vel diffamandi...".

Essas omissões da petição inicial impedem que o contestante atenda à exigência do art. 302 do CPC, primeira parte, e o sujeita à cominação contida na sua segunda parte diz esse Dispositivo legal: "... Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presume-se verdadeiros os fatos não impugnados...".

Frente ao exposto, aguarda-se que estas preliminares sejam acolhidas indeferida a inicial, extinto o processo sem julgamento do mérito nos termos dos arts. 195 e 267, VI do Código Processo Civil.

2 - Pedido indenizatório formulado com suporte no Direito Comum. Direito Civil e Direito penal. Da inafastabilidade da aplicação da Lei nº 5.250/67 à hipótese dos autos, uma vez que se trata de lex especialis. Fato que impede o réu de, eventualmente ter acesso às Instâncias extraordinárias. Pedido juridicamente impossível. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Código Processo Civil, 267, VI.

Os autores ajuizaram esta ação com fundamento expresso no art. 186, 927 e 942 do Código Civil vigente (art. 159, do estatuto anterior), como se vê na inicial, fls. 3 dos autos.

Responsabilizam o ora contestante por opiniões exposta por ele em programa televisionado e transmitido radiofonicamente, e no qual vislumbraram materialidade dos crimes de calúnia, difamação e injúria contra os mortos.

Em se tratando de ofensas, praticadas por um órgão de informação, aplica-se o regime da Lei nº 5.250/67, que regula a liberdade de manifestação, a qual dispõe:

Art. 12 - "... Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem"....

Essa legislação de regência nos arts. 20, 21 e 22 tipifica como abusos do exercício da liberdade de manifestação do pensamento e manifestação os crimes de calúnia, difamação e injúria, e, o art. 24, determina que os crimes de calúnia, difamação e injúria são puníveis "... contra a memória dos mortos...".

No Capítulo VI (Da Responsabilidade Civil) a Lei nº 5.250/67 estabelece:

Art. 49 - "Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, violação de direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:


I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, número II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúria...".

A Lei nº 5.250/67, é perfeitamente compatível com a Constituição Federal de 1.988, continuando vigentes os arts. 1º, 12º, 20º, 21º 22º 27º, 49º, 51º e 52º, que limitam o valor da indenização por dano moral, o art. 53º que estabelece critérios que deverão ser levados em conta pelo magistrado, para fixar o valor indenizatório dentro dos limites dos artigos anteriores, entre outros mais.

O TJSP na apelação cível nº 24.940-4/0 decidiu que "... o preceito constitucional contido no art. 5º, X, Lei Nova, nos termos do art. 2º da Lei de Introdução do Código Civil, não é incompatível, nem expressamente revoga a lei anterior, Lei de Imprensa...".

Estabelecida a compatibilidade da Lei de Imprensa com a Constituição Federal, analisa-se o fato de que a Lei nº 5.250/67, é lex especialis, e conseqüentemente, exclui a incidência da lei geral - na qual os autores assentaram a pretensão indenizatória.

Rui Stoco, no seu "Tratado de Responsabilidade Civil", SPRT, 5ª ed., p. 1140, a respeito da especialidade da Lei de Imprensa anotou:

"... Advirta-se, porém, que se o fato danoso, ou seja, a conduta do agente ofensor, estiver previsto na Lei de Imprensa e por ela regulado, não é dado ao ofendido optar pela indenização do direito comum, pretendendo fazer incidir as regras do Código Civil, de modo a afastar a decadência e burlar o prazo fatal que lhe é concedido para aviventar a ação, ou, pretender a obtenção, de indenização superior ao limite estabelecido na Lei de Imprensa... Ora, o ordenamento jurídico não pode conter, e não contém, leis inúteis ou inaplicáveis, enquanto vigentes de modo que não tem sentido afastar ou desprezara lei especial e específica para aplicar a lei civil comum, transformando a Lei de Imprensa em mero adorno...".

Esse autor, ainda, ilustrou seu magistério com acórdão que o sintetiza:

"... Sendo o fato previsto na Lei de Imprensa e por regulado, como regra especial que é, afasta a regra geral, ou seja, a legislação comum. Não há, portanto, possibilidade de o ofendido optar pleitear a indenização com base no Código Civil..." (TJSP - 6ª C. Dir. Privado - AC 57.583-A - Rel. Mohamed Amaro - j. 11/02/99).

Ainda, sobre a especialidade da Lei de Imprensa, lembra-se parecer do Prof. Miguel Reale:

"... Ora, nenhuma duvida pode ocorrer com relação a Lei de Imprensa, Lei no 5.250, de 9/02/1967, como lei especial, que com grande precisão, foi assim definida pelo Dicionário Jurídico elaborado pela ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURÍDICAS nos seguintes termos:"A que regula o direito de comunicação por intermédio da imprensa, e disciplina o processo sobre responsabilidade." (Forense Universitária, 1990, pág. 329).

A referência ao processo de responsabilidade reveste-se de singular- importância, visto como um dos pontos marcantes do mencionado diploma legal é o seu Capitulo VI intitulado Da Responsabilidade Civil, o qual não pode deixar de preponderar sobre os dispositivos genéricos do Código nessa matéria consubstanciados no artigo 159 que se reporta aos de nº 1.518 a 1.532. Essas disposições comuns valem quando muito como diretrizes hermenêuticas.

Nada legitima, por conseguinte, que alguém, sentindo-se ofendido por um jornal, pretenda fundamentar o seu pedido de indenização, por danos morais e materiais, tão somente no Art. 159 da Lei Civil. Tal postulação importa em negativa de vigência de todo o referido Capítulo da Lei de Referência, e, notadamente, de seus Arts. 49, 51 e 52.

Muito embora se trata de assunto pacifico, como vem prevalecendo o hábito de negar-se a evidência, fácil é demonstrar o caráter específico da Lei de Imprensa, em razão dos scguintes elementos distintivos:

a) por constituir um corpus unitário de normas dotado de plena e orgânica fisionomia, cujo objetivo é correlacionar os valores da livre manifestação do pensamento e da informação, independentemente de censura (Art. 19) com o da responsabilidade civil e penal de quem as exerça de maneira ilícita. (razão teleológica ou axiológica);

b) pela adequação das normas da responsabilidade civil e penal ao quadro de valores supra indicado, de tal sorte que o poder-dever de informar, próprio da imprensa na democracia, não seja coibido pelo risco de desmedidas e descabidas sanções (adaptação dos critérios gerais à peculiaridade da "fattlspecie");

c) pela clara determinação dos destinatário do diploma legal, seja para que o jornalista possa fazer uso da liberdade de informar, seja para que o ofendido possa exigir a devida reparação material e moral. (autonomia do "corpus" normativo).

II - Plena vigência dos Arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa

O enquadramento do direito de haver indenizacão em virtude de alegada ofensa n honra perpetuada através da imprensa, com base apenas no Art. 159 do Código Civil, somente se justificaria nas duas hipóteses seguintes: a) por terem sido revogados os artigos 51 e 52 da "Lei de Imprensa no tocante à fixação do limite máximo da indenização devida ao lesado tomando-se como base o salário mínimo; b) por terem. os mencionados dispositivos legais perdido vigência e legitimidade em virtude do advento da Constituição de 1988...".

Não há, pois, como afastar a incidência da Lei de Imprensa à hipótese dos autos.

Aliás, os autores sabem perfeitamente da obrigatoriedade da aplicação da Lei nº 5.250/67, tanto que pretendem a punição do contestante em queixa crime que ajuizaram com suporte nessa lei especial.

Mas, maliciosamente, dela se esqueceram ao promover a responsabilidade civil do réu, em flagrante tentativa de burlar a legislação de regência quanto ao limite do valor da indenização.

Ainda, subtrai-se ao réu o direito de defesa consubstanciado no art. 27 dessa legislação de regência, a saber:

Art. 27 - "Não constituem abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de manifestação:...

IX - a exposição de doutrina ou idéia...


Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e VI deste artigo, a reprodução ou noticiário que contenha injúria, calúnia ou difamação deixará de constituir abuso no exercício de liberdade de informação, se forem fiéis e feitas de modo que não demonstrem má fé..."

Finalmente, procuraram subtrair também ao réu, a possibilidade de, julgada improcedente esta ação, obter decreto de publicação da sentença, como parte prejudicada, nos termos do art. 75 da Lei de Imprensa a saber:

Art. 75 - "A publicação da sentença cível ou criminal, transitada em julgado, na íntegra, será decretada pela autoridade competente, a pedido da parte prejudicada, em jornal ou periódico ou através de órgão de radiodifusão de real circulação ou expressão às expensas da parte vencida ou condenada".

Diante de tais considerações, verifica-se que os autores, quando postularam a condenação do contestante no pagamento de R$ 1.000.000,00, a título de indenização de dano moral, decorrente de pretensas ofensas praticadas através de órgão de comunicação, com suporte no direito comum, deduziram pedido juridicamente impossível, razão pela qual impõe-se a extinção deste processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código Processo Civil, segundo os quais extingue-se o processo sem julgamento de mérito, "... quando não concorrer quaisquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual...".

3- Inexistência de dano moral indenizável. Falta de legítimo interesse. Art. 3º do Código Processo Civil. Extinção do processo, sem julgamento do mérito, art. 267, VI do Código Processo Civil.

Diz o Código Civil, no art. 186, no qual os autores sustentam sua pretensão indenizatória, o seguinte:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

A respeito do dano, escreveu Carlos Alberto Bittar:

"... doutrina e jurisprudência exigem certos condicionamentos para o dano. Assim, o dano deve ser: a) atual; b) certo; c) pessoal (da pessoa do lesado); d) direto (resultante da ação)...". (Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, tese de concurso de livre docente para o Departamento de Direito Civil da FADUSP, p. 47).

O dano conforme lição de Caio Mário da Silva Pereira, "... é elemento essencial na etiologia da responsabilidade civil...", mas diz ele que:

"...Nem todo dano é ressarcível, somente o é aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência... A doutrina entende que o dano, como elementar da responsabilidade civil, a de ser atual e certo. Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato preciso e não sobre hipótese..." (Responsabilidade Civil, Rio, Forense, 1989, p. 45).

"... A noção de dano supõe, como esclarecem Marty e Raynaud, que a vitima seja atingida em "uma situação de que ela se beneficiava, lesada em uma vantagem que possuía. Para servir de base a uma ação de responsabilidade, a questão única a apreciar é se esta situação ou este interesse tinham "uma estabilidade' ou promessa de duração suficiente para que o prejuízo, mesmo na ausência de um direito possa ser considerado como suficientemente certo..." (loc. cit.).

Na hipótese dos autos, conforme se verá doravante, não se pode falar na existência de dano indenizável, uma vez que não se verificam o requisito de sua atualidade, que é essencial à sua efetivação, bem como não se pode falar em dano direto.

Leia a continuação da contestação

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2003.

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2003, 19h07

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