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Elas por aquelas

A falta de razoabilidade na retenção sobre o valor da nota fiscal

Causa estranheza a recente declaração do senhor coordenador-geral de arrecadação do INSS no Estado de São Paulo, para quem a retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura de serviços, imposta às empresas contratantes de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, teria sido instituída para ficar 'elas por elas'.

O teor dessa declaração não é estranho somente em razão do incontável número de empresas que têm batido às portas do Judiciário para obter autorização para não sofrer a retenção preceituada pela Lei nº 9.711/98, mas também face aos dados estatísticos que comprovam encontrar-se o percentual estabelecido pela lei em patamar muito superior ao correspondente à contribuição incidente sobre a folha de pagamentos do cedente da mão-de-obra.

A retenção sobre o valor da fatura de serviços executados mediante a cessão de mão-de-obra veio a lume em substituição à responsabilidade solidária antes existente entre o contratante e o contratado pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. Por esse novo mecanismo de recolhimento, o contratante dos serviços ficou obrigado a reter o equivalente a 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a título de contribuições incidentes sobre a folha de pagamento dos empregados. Como nem sempre o valor retido corresponderia exatamente ao valor devido à Seguridade Social, a própria lei previu mecanismos para compensação dos valores retidos a maior com os valores das contribuições previdenciárias devidas em períodos subseqüentes.

O problema ocorre justamente quando nem mesmo a compensação é suficiente para saldar o valor retido em excesso. Nesse caso, a empresa cedente de mão-de-obra vê-se obrigada a formular ao INSS pedido de restituição do saldo remanescente, que na maioria das vezes acaba levando meses até ser deferido pela autoridade competente. Essa demora em devolver às empresas a contribuição recolhida a maior também tem levado as empresas a questionar na Justiça a constitucionalidade das limitações estabelecidas pelo INSS para compensar o excedente retido.

Diante de tamanha controvérsia, afigura-se inevitável o questionamento do critério utilizado pelo legislador para chegar ao percentual de 11% sobre o valor da fatura de serviço. Não é preciso maiores inflexões sobre o assunto para chegar-se à conclusão de que os números considerados na definição daquele percentual não correspondem àqueles constantes dos indicadores conjunturais.

Tomem-se, por amostragem, os dados oficiais referentes à indústria da construção civil, setor este que certamente possui uma das maiores folhas de pagamento do país. Conforme a Pesquisa Anual da Indústria da Construção, realizada pelo IBGE , as empresas desse setor auferiram, no ano de 2000, a título de receitas decorrentes dos serviços executados, o equivalente a R$ 33.091.504.000,00 (trinta e três bilhões, noventa e um milhões e quinhentos e quatro mil reais). Deduzindo-se, desse valor, o preço dos materiais utilizados por essas empresas - obtido, de forma aproximada, após deduzir-se dos custos e despesas operacionais o valor global das remunerações pagas - chega-se ao montante de R$ 16.576.061.000,00 (dezesseis bilhões, quinhentos e setenta e seis milhões e sessenta e um mil reais), equivalente à parcela da receita bruta dessas empresas de fato sujeita à retenção de 11%. Aplicando-se essa alíquota ao montante sujeito à retenção, tem-se que, pela sistemática introduzida pela Lei 9.711/98, reteve-se das empresas de construção civil naquele ano o valor aproximado de R$ 1.823.366.710,00 (um bilhão, oitocentos e vinte e três milhões, trezentos e sessenta e seis mil e setecentos e dez reais).

Por outro lado, valendo-se desses mesmos dados para calcular o valor efetivo que as empresas de construção civil deveriam ter recolhido a título das contribuições previdenciárias previstas no artigo 22, incisos I e II da Lei 8.212/91 (23% sobre o valor global das remunerações pagas), obtém-se uma figura bem inferior àquela previamente obtida, de valor igual a R$ 859.740.920,00 (oitocentos e cinqüenta e nove milhões, setecentos e quarenta mil e novecentos e vinte reais). Em outras palavras: o valor realmente devido à Seguridade Social por essas empresas correspondeu, em média, a 5% da receita bruta sujeita à retenção prevista na Lei 9.711/98.

Diante desses fatos, não há como negar a falta de razoabilidade na eleição do percentual de 11% do valor da fatura sujeito à retenção, ao menos em relação às empresas de construção civil, que compõem grande parte dos cessionários de mão-de-obra. Essa falta de razoabilidade, por sua vez, acabou comprometendo a viabilidade jurídica do próprio instituto, à medida que, ao quantificar o fato gerador da obrigação tributária de modo sabidamente exagerado, o legislador incorreu em grave violação da competência que lhe foi constitucionalmente conferida, considerando-se que o Texto Magno somente permite a tributação sobre o fato gerador que se presume ocorrer, e não sobre aquele acerca do qual se tem certeza que não ocorrerá.

É bastante curioso que essas informações não tenham sido compartilhadas entre o IBGE e o INSS, dois órgãos que compõem a Administração Federal. O mínimo que se esperava é que os dados acima transcritos fossem considerados na definição do percentual da fatura sujeito à retenção. Por assim não ter ocorrido, o que se vê hoje em dia é o absoluto descompasso entre a lei e os fatos, que obriga grande parte dos cessionários de mão-de-obra a uma injusta retenção sobre a receita decorrente dos serviços que prestam.

Fica aqui, portanto, a sugestão para que o ilustre representante do INSS complemente sua declaração preliminar, admitindo que a retenção sobre a fatura de serviços das empresas cessionárias de mão-de-obra, embora inicialmente prevista para ficar 'elas por elas', acabou na realidade se tornando 'elas por aquelas'.

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2003.

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2003, 19h12

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