Para que a guarda compartilhada seja viável, apenas a sentença imposta pelo juiz não é o suficiente. É necessário que ambos os pais tenham um firme propósito, especialmente o genitor não residente, em cumprir as tarefas determinadas em juízo.

Não basta querer compartilhar a guarda só para satisfazer um capricho. Ambos os pais têm de estar firmes em seus propósitos, convictos e determinados a exercer sua paternalidade com desprendimento e amor. Isto porque, é certo que a parceria existente quando o casal ainda estava unido, que facilitava o cumprimento das tarefas domésticas, após a separação mormente quando litigiosa, deixou de existir, tornando mais difícil o exercício das mesmas por motivo de força maior.

Desta forma, não há dúvida que havendo consenso, entre os pais, a guarda compartilhada é sempre possível. Mas quando há litígio, o compartilhamento da guarda não se aplica em decorrência da contrariedade do genitor guardião, (fato este suficiente, nos Estados Unidos e Europa, para que haja a inversão da guarda, no melhor exemplo da aplicação eficaz da "lei Salomônica").

Encarar o litígio como fator impeditivo da guarda compartilhada é um grande erro. A guarda conjunta pode ser imposta coercitivamente sim. E para isso, nossos magistrados sempre que possível devem procurar preservar, em seus pareceres, os laços parentais que os genitores mantinham com seus filhos antes da separação.

No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juizes já aplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cônjuge guardião, procedimento este que por não ser majoritário em nossos tribunais, faz com que o litígio existente entre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos não seja aceita pelos nossos operadores do Direito, causando aberrações como até mesmo, aconselhar para o pai a desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente terá a mínima chance em obtê-la.

Por causa desse entendimento preconceituoso, as mães são consagradas com a guarda dos seus filhos em 91% dos casos (fonte: IBGE 2002), baseado no "mito" de que só ela tem o dom natural de criar os filhos, o que fere plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o homem e a mulher, tornando o ato conseqüentemente ilegal.

Com o objetivo de corrigir essa injustiça o Novo Código Civil, tentou alterar o instituto da Guarda em seu artigo 1.584, atribuindo a mesma a quem revelar melhores condições para exercê-la. Desta forma ao permitir a análise subjetiva do conceito condicional para aplicação da guarda, errou. Errou porque esta análise será feita pelos mesmos psicólogos forenses, assistentes sociais, pelos mesmos critérios ultrapassados e subjetivos adotados anteriormente para o desígnio da guarda. Ficando a cargo do magistrado, que continua mantendo o mesmo entendimento de outrora, dar a palavra final.

Assim sendo, ao fixar a guarda monoparental para um único cônjuge, de forma obscura e lacunosa o Novo Código Civil, também viola o "Estatuto da criança e do adolescente" ferindo o conceito básico de que..."todas as resoluções devam ser tomadas no melhor interesse da criança...", a qual máxima, resultado de pesquisas, significa dizer sem sombra de dúvida o maior contato físico e psicológico dos filhos com ambos os genitores a qualquer tempo.

Conclui-se então que a mudança tão esperada no instituto da guarda só se dará quando nossos doutrinadores detalharem em seus estudos a interpretação correta de qual é o melhor interesse da criança, o que enriquecido com as pesquisas de comportamento dos filhos de pais separados divulgados nos "sites" de proteção ao direito da criança, trarão "luz" aos nossos profissionais forenses.

Revista Consultor Jurídico, 5 de março de 2003.