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Direito à Educação

Com efeito, a possibilidade de transformação social pelo Direito, em simetria com o pacto social avivado pela Constituição Federal de 1988 e dos Direitos Humanos aderidos (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança - arts. 28 e 29), representa a mais relevante atuação social do Poder Judiciário de índole substancialista. Não é verdade - e nem se está defendendo - que o Poder Judiciário é a salvação de toda situação social. Todavia, exigir o fazer acontecer da Constituição pelo Poder Legislativo, Poder Executivo, administradores públicos e dos próprios membros do Poder Judiciário é o grande papel do ator jurídico, consciente de sua função democrática.

Nesse pensar, ao ator jurídico cabe declarar sua independência em face de posições coisificantes da realidade, (re)lendo os critérios de validade da norma com matiz garantista, reconhecendo a validade material das normas ao invés de manter fiel e cego cumprimento às regras simplesmente por serem regras. O aspecto meramente formal cede espaço, no Estado Democrático de Direito, ao aspecto material, conforme à Constituição.

Lenio Luiz Streck, referindo-se ao garantismo, sustenta: "Alerte-se - por relevante - que o garantismo é visto, no âmbito e nos (bem delimitados) limites destas reflexões, como uma maneira de fazer democracia dentro do Direito e a partir do Direito. Como 'tipo ideal', o garantismo reforça a responsabilidade ética do operador do Direito. É evidente que o garantismo não se constitui em uma panacéia para a cura dos 'males' decorrentes de um Estado Social que não houve no Brasil, cujos reflexos arrasadores deve(ria)m indignar os lidadores do Direito. (...) No Brasil, ao contrário, onde o Estado Social foi um simulacro, o garantismo pode servir de importante mecanismo na construção das condições de possibilidades para o resgate das promessas da modernidade." (39)

Deve-se ressaltar que a Constituição Federal de 1988, dita "cidadã", decorrido pouco mais de dois lustros já foi mutilada por mais de três dezenas de vezes. A sua feição original restou profundamente abalada, com a modificação significativa da estrutura do Estado brasileiro. A par dos aspectos positivos, os negativos se avultam, posto que desconsideram a estrutura do Estado Social, em prol do modelo Neoliberal, segundo o qual o Estado cada vez mais diminuiu, apesar de não ter ocorrido o prometido Welfare State(40).

De sorte que a possibilidade de realização do modelo garantista está apoiada numa cultura garantística, fundada no respeito aos Direitos Fundamentais, tendo como palco de batalhas a jurisdição, mormente Constitucional. A jurisdição passa a ser um lugar do contra-poder do modelo paleopositivista, buscando-se implementar a racionalidade garantista, a qual nada mais é do que cumprir a constituição e suas prioridades, no caso, Educação Infantil.

Os garantidores desse sistema não podem, portanto, em face de violações ou de ameaças de lesão aos Direitos Fundamentais constitucionalmente reconhecidos, manter a indiferença ou admitir passivamente que legislações infraconstitucionais avancem sobre esses bens, sem qualquer levante/resistência constitucional.

Nesse sentido, compete especificamente ao magistrado, no modelo garantista, renunciar à função de boca repetidora da lei ou mesmo de corretiva desta. O magistrado, no modelo positivista tradicional, possui relação formal com a Constituição, demitindo-se - até inconscientemente, às vezes - do dever ético-político de absoluta intimidade com o texto constitucional. Esse magistrado é um burocrata informado pelo arsenal técnico disponibilizado pela dogmática jurídica, valorizador da forma, em desfavor da substância. Acredita, ainda, que a forma é a garantia da eficácia do direito, sem qualquer valoração, cumprindo as normas simplesmente porque existem e têm vigência (aspecto meramente formal). Continua interpretando a Constituição à luz do Código Civil. Renuncia ao irrenunciável: o seu poder-dever de controlar difusamente a constitucionalidade material do ordenamento infraconstitucional, tranqüilizando-se com a mera concordância formal com a Lei Maior.

No paradigma garantista, no entanto, o magistrado, como os demais atores jurídicos, assume posição diversa, passando a tutelar não somente a formalidade, mas também (e principalmente) o conteúdo constitucional, fazendo a devida oxigenação constitucional.

Luigi Ferrajoli anota: "a sujeição do juiz à lei já não é de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeição à lei somente enquanto válida, ou seja coerente com a Constituição. E a validade já não é, no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado à existência formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada à coerência - mais ou menos opinável e sempre submetida à valoração do juiz - dos seus significados com a Constituição. Daí deriva que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei, relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos."(41)

Revista Consultor Jurídico, 30 de maio de 2003, 17h14

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