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Economia nacional

Os obstáculos aos avanços da nova Lei de Falências

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1. - O sistema falimentar brasileiro atual é um entrave à economia nacional, pois aumenta, pelas razões a seguir descritas, as possibilidades de prejuízo daqueles que concedem crédito:

(i) pelo desrespeito às garantias obtidas pelos credores no momento da concessão do crédito;

(ii) pelos entraves processuais que adiam, por anos, a liquidação de ativos nas falências; e

(iii) pelo desestímulo, gerado pelos riscos de sucessão trabalhista, fiscal e previdenciária, à aquisição, por investidores sérios, de bens de empresas em dificuldades financeiras ou falidas.

1.1. - Como resultado desse entrave, o sistema de crédito está em desequilíbrio e, na tentativa de compensar as perdas decorrentes da inadimplência, e insolvência, são cobradas taxas de juros enormes, atividades produtivas são interrompidas, empregos são perdidos e uma absurda quantidade de meios de produção são transformados em sucatas, com perdas inestimáveis para a economia do país.

1.2. - A versão atual do Projeto de Lei de Falências, que se encontra em pauta para votação pelo Congresso Nacional é, sem dúvida, um avanço, em especial no que diz respeito ao tratamento conferido aos direitos reais de garantia. Porém, o projeto não segrega os débitos trabalhistas, fiscais e previdenciários, mantendo-os na empresa em dificuldades, na célula podre da economia. Não há proibição para que esses débitos sejam transferidos aos adquirentes de ativos do devedor. O risco de contaminação dos ativos com os débitos pretéritos ou, ainda pior, o risco de investidores responderem, por sucessão, à totalidade dos débitos mencionados, ainda que em valor superior ao do bem adquirido, inibe a que participantes sérios invistam na aquisição de bens em empresas em dificuldades ou falidas.

1.3. - Os avanços da última versão do projeto de lei não são suficientes para reverter o quadro caótico gerado pelo sistema legal em vigor e, a par do que se anda alardeando e contrariamente à expectativa de todos, o novo projeto, caso venha a ser aprovado na sua forma atual, será um fracasso, na medida em que não constituirá instrumento apto a atrair capital novo para as empresas. Somente se beneficiarão com a nova lei aquelas empresas que tenham condições de se recuperar com recursos gerados por sua própria atividade.

1.4. - A finalidade do presente trabalho, portanto, é ressaltar as questões que devem ser tratadas como parte da reformulação do sistema falimentar, para que a nova lei de falências atinja os fins pretendidos, deixando de ser uma mola propulsora de desemprego e sucateamento de meios de produção.

Tópicos que devem nortear a mudança do sistema falimentar atual

2. - As mudanças a serem introduzidas por uma nova lei devem se pautar pelo atendimento dos tópicos principais a seguir relacionados.

2.1. - Minimização de riscos a novos investidores - Da Questão da Sucessão: Os bloqueios criados pelos conceitos de sucessão trabalhista, fiscal e previdenciária têm ser de eliminados de forma a atrair novos investidores interessados em: (i) investir na empresa em dificuldade ou adquirir o estabelecimento empresarial, mantendo os empregos e a atividade produtiva; e (ii) adquirir ativos em separado, com a geração de novos empregos e com o estancamento das enormes perdas para o país, decorrentes da perda dos investimentos feitos nos meios de produção, que, em um processo de falência, são corroídos pelo tempo e transformados em sucata.

2.2. - Extinção do Privilégio dos Créditos Fiscal e Previdenciário: O privilégio dos créditos fiscal e previdenciário deve ser extinto, pois também esvazia o patrimônio da massa e, aliado aos riscos de sucessão, elimina a possibilidade de venda vantajosa dos ativos. Quanto menor o valor arrecadado nas alienações, menor o quantum a ser rateado entre os credores, incluindo o fisco. É preciso romper esse círculo vicioso criando condições para atrair investidores sérios, interessados em prosseguir com a atividade econômica. Dessa forma, novos tributos serão recolhidos e uma maior renda será auferida. Isto quer dizer que o Estado terá condições de compensar os impostos não recolhidos com a renda que irá auferir, caso a atividade produtiva seja mantida. Isto em oposição à pequena probabilidade de recuperar o seu crédito em uma falência que não atraia interessados em comprar os ativos da falida.

2.3. - Limitação do Privilégio dos Créditos Trabalhistas: O privilégio dos créditos trabalhistas deve ser limitado a determinado valor, que atenda a sua natureza alimentar. É preciso criar mecanismos para evitar que indenizações trabalhistas milionárias esvaziem todo o patrimônio da massa. Recentemente foi noticiado na imprensa que um ex-diretor de uma instituição financeira falida estaria em vias de ver reconhecido um crédito de natureza trabalhista da ordem de R$ 50 milhões. Os créditos dos administradores, que podem eventualmente até ter contribuído para a insolvência da empresa, não devem ter o mesmo tratamento dos demais trabalhadores.

2.4. - Respeito às Garantias: É preciso que a nova lei, em atenção ao regime da estabilidade das relações jurídicas, respeite as garantias que tenham sido regularmente constituídas, destinando o produto da venda dos bens gravados aos titulares das garantias. É preciso lembrar que a garantia é, muitas vezes, elemento essencial para a celebração do negócio. O credor só concede o crédito por acreditar que terá possibilidade de reaver o seu dinheiro, excutindo a garantia. A garantia só tem razão de existir se houver concurso de credores. Porém, se o credor já sabe, como acontece nos dias atuais, que a sua garantia não vai ser respeitada em um processo de falência, este credor aumenta a taxa de juros cobrada para compensar o seu risco. Regras claras, que respeitem o ato jurídico perfeito e as garantias regularmente constituídas, contribuem para reduzir o risco e baixar as taxas de juros.

2.5. - Respeito à Decisão da Maioria: A concessão de crédito é uma decisão individual de cada credor, porém uma vez concedido, o credor deve respeitar as regras do sistema. Isto significa dizer que a lei deve ter mecanismos que evite que um único credor leve o devedor à bancarrota, instaurando uma execução coletiva à revelia de todos os demais credores. A lei deve evitar que credores isolados chantageiem o devedor, ou mesmo os demais credores, ameaçando-os com a falência. Nesse sentido, a decisão da maioria dos credores deve prevalecer, atribuindo-se à maioria o poder de impor condições, que têm de ser isonômicas, aos demais credores.

2.6. - Separação da Sorte da Empresa da Sorte do Empresário: A lei deve primar pela preservação da empresa viável economicamente, distinguindo a sua sorte, da sorte do empresário. Não é admissível a decretação da falência para punir o empresário, pois a quebra pune, em primeiro lugar, os próprios credores e toda a sociedade. A lei deve permitir, em caráter excepcional, o afastamento dos administradores e controladores que tenham praticados atos de má gestão ou fraudulentos, viabilizando a continuação da atividade ou sua transferência a terceiros, sob a fiscalização dos credores e do juiz. A punição dos administradores e controladores não deve impedir a continuidade da atividade produtiva.

Dos avanços da versão atual do projeto e das evoluções ainda necessárias

3. - A versão atual do projeto avança no que se refere aos quatro últimos itens acima: (i) limita o valor do privilégio dos créditos trabalhistas respeitada a sua natureza alimentar, bem como distingue os créditos dos trabalhadores comuns daqueles que integram a administração do falido; (ii) determina que o produto da venda dos bens objeto de garantia seja destinado ao pagamento prioritariamente daqueles que detêm as garantias, afastando, portanto, a preferência dos créditos fiscal, previdenciário e trabalhista; (iii) evita que um único credor, à revelia dos demais e do próprio devedor, leve a empresa à falência; e (iv) possibilita o afastamento do controlador, sem que isso implique em descontinuidade das atividades da empresa.

3.1. - Além desses avanços, a criação da recuperação judicial em substituição à arcaica figura da concordata preventiva, acabará com a imposição de moratória pelo devedor e a possibilidade de utilização do instituto de forma fraudulenta. Assim, se de um lado todos os credores (e não apenas aqueles sem garantias ou privilégios) estarão sujeitos ao processo de recuperação, de outro os credores têm como propor um plano alternativo que viabilize a recuperação da empresa, mas não lhes imponha sacrifícios desnecessários. A maioria dos credores tem, também, como impor a sua decisão aos demais, inclusive na recuperação extra-judicial, que é outra novidade importante e merece ser preservada.

3.2. - Por outro lado, é imperativo que as questões da sucessão dos débitos fiscais, previdenciários e trabalhistas, bem como do privilégio do fisco e da previdência, sejam solucionadas, concomitantemente com a aprovação da nova lei de falências, sob pena de tornar todos os avanços acima descritos absolutamente inócuos.

 é associado de Pinheiro Neto Advogados

Revista Consultor Jurídico, 27 de maio de 2003, 18h29

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