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Batalha histórica

Advogados prosseguem na luta contra o spam no Paraná

Quanto aos chamados interesses e direitos individuais homogêneos, há quem justifique sua pertinência, alegando que tais direitos individuais, a par de seus titulares serem identificáveis e portadores de direitos divisíveis, o Ministério Público passa a ter o direito de intentar procedimentos legais em nomes dos consumidores. A Súmula nº 7, do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, reflete esse entendimento.

Súmula nº 7. O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico.

Fundamento: A legitimação que o Código do Consumidor confere ao Ministério Público para a defesa de interesses individuais homogêneos há de ser vista dentro da destinação institucional do Ministério Público, que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que, pela sua natureza ou abrangência, atinjam a sociedade como um todo (Pt. n. 15.939/91).

Já para o Ministro Maurício Correia não há que se falar em um tertium genes, uma vez que os chamado direitos individuais homogêneos tanto podem se enquadrar na órbita dos direitos difusos quanto na dos coletivos. Ousamos dizer que são direitos circunstancialmente coletivos.

16.- No entanto, ao editar-se o Código de Defesa do Consumidor, pelo seu artigo 81, inciso III, uma outra subespécie de direitos coletivos fora instituída, dessa feita com a denominação dos chamados interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum.

17.- Por tal disposição vê-se que se cuida de uma nova conceituação no terreno dos interesses coletivos, sendo certo que esse é apenas um nomen juris atípico da espécie direitos coletivos. Donde se extrai que interesses homogêneos, em verdade, não se constituem como um tertium genes, mas sim como uma mera modalidade peculiar, que tanto pode ser encaixado na circunferência dos interesses difusos quanto na dos coletivos.

18.- Por isso mesmo Kazuo Watanabe (...), que integrou a comissão que aprestou os estudos preliminares da então proposta do Código do Consumidor, haver afirmado que, no ponto, são 'interesses ou direitos individuais homogêneos, os de origem comum, permitindo a tutela deles a título coletivo. Origem comum não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal', endossando igual escólio Hugo Nigri Mazzilli (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Saraiva, fls. 10, 7ª edição, 1995), para quem 'os interesses individuais homogêneos, em sentido lato, na verdade não deixam de ser também interesses coletivos'. (7).

O importante é que reste consignado que os interesses coletivos (também chamados de metaindividuais ou transindividuais) e os difusos estão além dos interesses privados. Apesar de o CDC ter em mira a coletividade, consideremos que coletividade não implica na somatória de todos os indivíduos membros do Estado, mas na impossibilidade de sua identificação em determinado contexto. Logo os spammers poderão ser enquadrados tanto na órbita dos direitos individuais, quanto na esfera dos difusos, coletivos e individuais homogêneos (aquela twilight zone entre o privado e o coletivo).

iv - a ilicitude das condutas do spammer frente o CDC

4) O spammer viola incontáveis dispositivos do CDC. Seu modus operandi, seu destinatário e seu objetivo são as determinantes dos direitos que serão violados.

Via de regra, o spammer se vale do anonimato para fazer sua suja propaganda. Quando isso acontece, ele viola o artigo 33, CDC, que determina o seguinte, ex vi:-

- Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

Por analogia (7), a conduta do spammer anônimo se enquadra na figura legal em questão, uma vez que o spam (como o telemarketing ou vendas pelo correio) se presta para a oferta de produtos ou serviços não solicitados.

Quando o spammer envia seus malfadados emails comerciais não solicitados, necessariamente teria que declinar seu nome e seu endereço; não apenas o físico, como o virtual, qual seja, a URL onde se encontra o seu website ou, em não o possuindo, ao menos seu endereço eletrônico, seu email. Descumprindo este elementar princípio legal - dispensável para as pessoas dadas às práticas das boas maneiras - o spammer passa a violar o determinado pela legislação do consumidor.

Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2003, 15h44

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