Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Outra interpretação

'Ilicitude não é mais apenas contrariedade a preceito contratual.'

Na insurgência de um novo Código Civil, tão importante quanto prestar atenção à sua letra é observar a sua estrutura -- ela "fala" e devemos estar aptos a escutar sua voz. Exemplo paradigmático dessa eloqüência é o novo modelo da ilicitude civil, comandada pelos arts. 186 e 187.

O novo Código rompe com a construção, dogmática e ideológica, que serviu de base para a elaboração da noção de ilicitude civil a partir de sua mais corriqueira conseqüência patrimonial -- o nascimento do dever de indenizar. Essa ruptura está pontuada por dois traços que, curiosamente, não têm sido enfatizados por quem teima em ver no vigente art. 187 o antigo abuso de direito do art. 160, I. São eles: a) Comparativamente ao art. 159 do Código de 1916, o art. 186 não reproduz a sua verba final ("fica obrigado a reparar o dano"); b) A obrigação de indenizar ganhou autonomia, sendo tratada em um Título próprio (art. 927 e ss), distinto, na geografia do Código, do tratamento da ilicitude do negócio jurídico.

O que aí está patente é a desconexão de um elo que, tradicionalmente, soava automático: foi cortada a automaticidade da ligação entre a ilicitude e o dever de indenizar, e entre ilicitude civil e dano. Mas não é só uma nova estrutura: aí temos uma ruptura.

Vigendo a "lógica proprietária" (Messinetti) e o patrimônio constituindo a categoria central do direito civil clássico, a doutrina elaborou a Teoria dos Atos Ilícitos em obediência à tradicional distinção entre a responsabilidade contratual e extracontratual: assim se estabeleceu a distinção entre o ilícito contratual e o extracontratual, sintetizado, este último, na expressão neminem laedere -- ambas as noções sendo construídas a partir da noção de dano e de responsabilidade.

Ora, as conseqüências dessa conexão, por assim dizer, automática foram grandes: em primeiro lugar, a ilicitude civil era vista de forma amarrada à culpa, ao dano e à conseqüência indenizatória. Não era um conceito que valesse por si, que tivesse um campo operativo próprio, era mera "condição" da responsabilidade.

Por esse viés, não apenas confundia-se a ilicitude com a culpa quanto a própria idéia de ilicitude restava limitada às hipóteses de "ilicitude de fins", seja na violação aos direitos do parceiro contratual, seja na violação a direitos absolutos, pouco espaço restando para a chamada "ilicitude de meios". Em segundo lugar, essa concepção não deixava espaço à percepção dos variados casos em que ocorre o nascimento do dever de indenizar independentemente da prática de um ato ilícito.

É justamente essa "lógica" que vem rompida pelo novo Código Civil. Alterou-se, profunda e significativamente, o regime da ilicitude, seja ao estatuir a regra do art. 187, seja ao desconectar, metodologicamente, a conseqüência geral (o dever de indenizar) da ilicitude, inserindo-a em título próprio (art. 927 e ss).

Daí não ser "indispensável", para os efeitos da tutela conferida pelo art. 187, nem a ocorrência de um evento danoso, nem que o mesmo tenha sido causado por culpa: o art. 187 não é, nem de longe, a "reprodução" do art. 160, inciso I, do Código de 1916 (cuja regra foi apreendida, de resto, no art. 188 do novo Código), não estando, bem assim, limitado à versão subjetiva da Teoria do Abuso, de construção francesa, mas à doutrina do exercício inadmissível de posições jurídicas, que não se limita a operar com a noção de "direito subjetivo", preferindo a categoria das "situações jurídicas subjetivas", existenciais e patrimoniais.

Sepultada uma "lógica", devemos perceber qual é a que lhe sucede. Ora, da ruptura como o modelo tradicional surgem as possibilidades de novas construções, notadamente no que diz com os direitos da personalidade, os direitos difusos e coletivos (principalmente a tutela do meio-ambiente) e as relações contratuais duradouras -- campos que ficam por assim dizer "apertados" nos estreitos muros da noção tradicional de direito subjetivo.

E ficam apertados porque a noção tradicional de direito subjetivo foi concebida sobre o "paradigma da relação interindividual do crédito/débito" (Ovídio Baptista da Silva), sobre o modelo do "sujeito narcisista" (Edelman). Isto é, como um poder "em si" tendencialmente ilimitado, de tal forma que precisaria sempre da imposição de limites externos, como a lei, para ser cerceado.

Por isso é que, para viabilizar uma adequada tutela à pessoa e aos direitos da personalidade, aos direitos difusos, coletivos e às obrigações duradouras, será importante perceber que o novo Código opera a separação (metodológica) entre ilicitude e dever de indenizar, o que abre ensejo: a) à sua maior inserção no campo do direito da Personalidade, possibilitando visualizar novas formas de tutela, para além da obrigação de indenizar (como as previstas em outros estatutos normativos, tal qual a Constituição, o CPC, formas penais ou mesmo, se for o caso, regulamentos administrativos); e, b) à compreensão de que pode haver ilicitude sem dano e dano reparável sem ilicitude.

O mais relevante, porém, é observar que nesse novo modelo a ilicitude não é apenas "ilegalidade" nem "contrariedade culposa a preceito contratual", pressupondo uma idéia de direito subjetivo não é "poder da vontade", antes situando-se na integração de liberdades coexistentes, como algo que já nasce conformado no jogo de ponderações entre os diferentes princípios que se põem como vetores axiológicos fundamentais do ordenamento.

Sem olhos para ver (a letra) e sem ouvidos para ouvir (o espírito) nada diremos ao art. 187, e ele nada nos dirá. E continuaremos, resignadamente, a repetir que nada mudou, porque nada mudamos.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2003, 14h15

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 29/05/2003.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.