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Cultura diária

'Direito não consegue se desapegar do irracionalismo probatório.'

No limite, o equacionamento correto do problema envolve uma profunda revisão (para a qual a maior parte da doutrina brasileira não tem voltado sua atenção) do papel do direito penal enquanto sistema global, implicando ai o próprio fim da pena (18). A busca que o sistema emergencial vai empreender no sistema repressivo é, antes de tudo, voltada para a (re)legitimação do direito penal estatal, perdida que foi diante da criminalidade que instaura o caos (na versão do discurso oficial). A pena, nesse sentido, somente terá a finalidade de resguardar a própria norma penal, constituindo-se, ao final, na própria defesa do sistema(19). A conseqüência para o processo (que não pode ser visto como algo apartado do direito material, ainda que isto fira a suscetibilidade de processualistas de autonomia extrema) é o emprego de mecanismos cada vez mais tendentes à supremacia estatal. Enfim, o que se procura aclarar é que "a Justiça, porém, segundo os esquemas recorrentes de uma cultura emergencialista acaba por assumir uma fisionomia particular, bem diferente daquela delineada por um estado social de direito; essa cultura emergencialista determina preocupantes tentativas de mistura de papéis, de antecipação de pena, de acertos com a mass media, com o resultado de realizar processos sumários, sem ritos e extra-institucionais", ainda no dizer de Moccia. (20)

2. Também deve ser evitado o raciocínio simplista encontrado na dicotomia liberdade individual x segurança social , que tanto tem dificultado a construção de um sistema processual penal menos suscetível de interferências momentâneas. Mutatis mutandis, isto pode ser vistos na crítica atual à ciência penal alemã, como aponta Schünemann (21). Os argumentos nascidos dessa falsa cisão levam a extremos indesejados. A defesa das garantias individuais tende a levar seus defensores à posição de construtores de um sistema "fraco", inoperante face ao caos e ligados política e ideologicamente à "esquerda". Avessos às mudanças, paradoxalmente suas posições são rotuladas superficialmente como "conservadoras" em face da resistência às mudanças que são oferecidas. Por seu turno, os defensores da visão "segurança social" tendem a ser vistos como legitimantes do autoritarismo estatal em detrimento do indivíduo. Normalmente são identificados politicamente como de "direita" e, paradoxalmente também, são visto como grandes "reformadores", que apregoam a necessidade da mudança que apenas não ocorre pelas injustificadas resistências do "pólo oposto". Esta visão se coaduna com a maximização do direito penal, vindo a constituir nas palavras de Riccio, um ' vero e proprio enemico interno'. (22). Trata-se, pois, de uma polarização tão inconseqüente quanto paradoxal.

Esta dicotomia não pode continuar a ser vista como reciprocamente excludente, mas necessita ser encarada como uma complementar, para empregar a linguagem de Bobbio (23). A complementariedade fica ressaltada quando se tenta entender o conceito de segurança contido no artigo 5º, "caput", da Constituição Federal que, em última análise, é um componente do conceito de paz. Ambos implicam na estabilidade e respeito à ordem legal estabelecida no estado democrático e de direito. Neste sentido, a persecução penal se legitima apenas quando obedece aos cânones daquele modelo político. Ou, como afirma Hassemer, o procedimento penal e sua concepção jurídica não deveriam ser visto apenas como um meio para o esclarecimento e persecução de feitos puníveis, mas, também, como uma demonstração da respectiva cultura jurídica. Seu ethos e sua legitimação surgem a partir de uma superioridade moral frente ao controle social e esta superioridade se apoia na questão de quais são os limites e princípios de direito processual de que se pretendam valer inclusive nas horas de necessidade. Na opinião do autor, apenas um processo penal de princípios firmes pode manter a confiança e o respeito da população (24). Da segurança individual advinda do respeito pelo Estado dos direitos individuais e coletivos nasce a segurança social que com a primeira interagirá num processo dialético, sendo que o sistema penal num Estado democrático e de direito pauta-se pela tutela de ambos os pólos em questão(25).

3. Desse fino equilíbrio surge o estado de paz (26), para o qual não contribui em muita coisa a (in)cultura e a (in) disciplina da emergência, mormente quando deixa no ar a falsa impressão que os mecanismos por ela preconizados são inerentes ao estado de direito. Assim, como aponta Hassemer, ao analisar uma das muitas técnicas empregadas na 'cruzada' contra a macrocriminalidade, pode ser absolutamente correto que a luta contra a criminalidade organizada requeira a introdução de investigadores ocultos. Porém esta discussão não deveria ser conduzida como exigência de um direito penal conforme ao Estado de Direito, senão como exigência de um direito penal eficiente e suficiente do ponto de vista criminalístico, em contradição com os princípios que nos foram transmitidos quanto a um direito penal em conformidade a um Estado de Direito. (27)

Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2003, 10h57

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