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Cultura diária

'Direito não consegue se desapegar do irracionalismo probatório.'

Assim, para fins de uma correta delimitação do caminho que se abre, emergência vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade. Num certo sentido a criminologia contemporânea dá guarida a esse subsistema, colocando-o na escala mais elevada de gravidade criminosa a justificar a adoção de mecanismos excepcionais a combatê-la, embora sempre defenda o modelo de "estado democrático e de direito" como limite máximo da atividade legiferante nessa seara. (10) Basicamente, no caso pátrio, os graus de criminalidade são definidos na própria Constituição de 1.998, onde se encontram as "infrações penais de menor potencial ofensivo" e os "crimes hediondos", restando entre eles a criminalidade "normal". No entanto, a dissonância de valores entre eles impede a consolidação da cultura democrática do texto maior na prática jurídica a justificar a indagação sobre quando o due process of law não é embaraço ao sistema repressivo, na medida em que suas regras, no direito brasileiro, são derrogadas em ambas extremidades da repressão penal e, a muito custo, observadas no quotidiano dessa mesma Justiça. (11)

Tal declinação da cultura normal não se dá pela inserção tópica das regras fora da estratificação codificada pois, se assim fosse, toda lei extravagante deveria ser rigorosamente considerada como emergencial ou de exceção. A caracterização da presença do subsistema se dá com a mitigação (rectius: afastamento), direta ou indireta, de garantias fundamentais estabelecidas no pacto de civilidade, este devendo ser identificado não apenas o texto interno constitucional mas, igualmente, com os textos supranacionais que versem sobre esta matéria, pois fornecerão a base daquilo que vai se denominar sistema, regulando sua legitimidade operacional ao nível normativo e interpretativo. Como assinala Moccia, 'la comprensione sia del sistema nel suo complesso, che dei singoli instituti, passa inanzitutto attraverso l'atenta considerazione del complesso die principi di fondo. Ciò significa, in altri termini, che ai fini della coerenza sistematica - che poi altro non è che la spia di legitimazione e funzionalità del sistema la correzione o la rimozione di soluzioni normative risultanti aporetiche passa necessariamente atraverso rigorose operazioni di verificazione o di falsificazione delle stesse in rapporto alle opzioni fondamentali implicate' (12)

Daí se justifica a abordagem de temas quase sempre ligados às modernas técnicas da apregoada "cruzada" contra a criminalidade de matiz organizada, embora, nesse contexto, pudessem servir para a análise, quanto ao direito brasileiro, o mecanismo de repressão à criminalidade de menor potencial ofensivo. No entanto, dela aqui não se ocupa porque a justificação teórica que melhor compartilharia essa dimensão seria a de técnicas de descriminalização, como as apontadas por Cervini ou mais diretas, como a explicitada por Silva Franco (13), nem sempre imunes a severas críticas, ainda que coloridas de adesão, como é o caso de Bassiouni a respeito da despenalização operada no sentido apregoado por Cervini, ao afirmar que se adentra a um sistema de mediação, com novos conceitos de arrependimento e acordo(14), para completar que produz certos resultados colaterais indesejados, e não expressamente queridos (15). Opta-se aqui pela análise do sistema emergencial pela ótica da justiça de cunho retributivo e não pelo ângulo da chamada 'justiça consensual', sendo a primeira caracterizada pela determinação da culpabilidade e a prolação da punição devida depois de um processo de cunho acusatório ou de partes, e a segunda, pelo compartilhamento da recomposição do mundo social entre o ofensor, a vítima e a comunidade(16)

No contexto da criminalidade organizada é importante colocar-se, desde já, acompanhando as palavras de Moccia, que "não se quer absolutamente negar ou diminuir a extrema gravidade dos fenômenos de corrupção, que têm efeitos devastadores para as instituições a própria vida de nosso país. Certamente estamos diante de uma fenomenologia multiforme de comportamentos fortemente caracterizados pela capacidade de provocar danos à sociedade, que impõe como necessidade absoluta o processo para aqueles que, em vários níveis e de várias formas, contribuíram a criar aquele estado de profunda corrupção. Mas isso não justifica de modo algum as graves violações aos direitos fundamentais em matéria de coerção, para as finalidades de "colaboração", ainda que estas violações tenham indubitavelmente facilitado o esclarecimento de um grande número de casos, tornando também imediatamente perceptível à opinião pública o estado das coisas".(17) No plano fenomenológico reconhece-se a projeção lesiva de determinadas condutas (com as ressalvas feitas ao longo do trabalho) a exigir uma resposta estatal a altura do dano social provocado.

Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2003, 10h57

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