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Cultura diária

'Direito não consegue se desapegar do irracionalismo probatório.'

1. A idéia de emergência (do latim emergentia), é corriqueiramente atrelada à de urgência e, num certo sentido, à de crise (2). Chama a atenção para algo que, de forma repentina, surge de modo a desestabilizar o "status quo ante", colocando em xeque os padrões normais de comportamento e a conseqüente possibilidade de manutenção das estruturas. Nesse sentido, a ela se une a necessidade de uma resposta pronta, imediata e que, substancialmente, deve durar enquanto o estado emergencial perdura.

Vale notar que, no campo jurídico penal, como afirma Ferrajoli, emergência pode ser apresentada de duas formas distintas e simultâneas: a legislação de exceção no que diz respeito à Constituição e as mutações legais das leis do jogo; a jurisdição de exceção, por sua vez, degradada em relação à mesma legalidade alterada (3). Em ambas percebe-se a derrogação dos valores dominantes em face da suposta necessidade de resposta ao fenômeno emergente, com a implícita insinuação da fraqueza da cultura da normalidade perante a crise a legitimar a adoção de medidas excepcionais.

Assim entendido o termo, consegue-se escapar de uma outra usual confusão sobre o vocábulo emergência no mundo do direito, que é o conceito ligado às exceções do estado democrático constitucionalmente previstas. Canotilho aponta que "o direito de necessidade do Estado só é compatível com um Estado de direito democrático, constitucionalmente conformado, quando na própria lei fundamental se fixarem os pressupostos, as competências, os instrumentos, os procedimentos e as conseqüências jurídicas da "Constituição de exceção" (grifos no original) (4)

Veja-se que, mesmo em âmbito constitucional, a emergência aparece prevista, contrariando, em termos, a própria essência da idéia do novo e do inesperado que é incita ao vocábulo analisado. Fato é que a exceção à democracia é prevista no próprio texto constitucional, onde se encontram mecanismos de proteção ao estado de normalidade, como o estado de emergência na atual Constituição brasileira. Diferentemente do campo penal, a emergência constitucional tem limites temporais e geográficos, além daqueles de índole material a regrar a exceção.

Assim, pois, a exceção constitucional, que deita suas raízes na figura do 'dictator' romano, é uma instituição legal que justifica a abrogação controlada dos patamares de proteção aos direitos humanos, e hoje se apresenta em praticamente todos os textos políticos conhecidos (5), inclusive em âmbito supranacional (Convenção Americana e Européia dos Direitos Humanos), e que apresenta um rol mínimo de direitos que devem ser mantidos (direito à vida, impedimento de submissão à tortura ou outros tratamentos inumanos ou degradantes, impedimento à assunção à condição de escravo e impossibilidade de retrucado das leis penais) (6), além de estar amparado em termos gerais o regime excepcionais em princípios como o da proporcionalidade e da não discriminação. Assim, pode-se afirmar que a exceção aqui tratada é um estado de direito, no sentido da necessidade de sua decretação e da sua forma de atuação.

Diversamente do que ocorre no âmbito constitucional, por não ter limites temporais e geográficos, a emergência repressiva acaba se protraindo sem fronteiras e infiltra-se no seio cultural da normalidade com evidente prejuízo desta ou, como afirma o pensador italiano acima mencionado, para quem a cultura de emergência e a prática da exceção, antes de transformações legislativas, são, de fato, responsáveis por uma involução do ordenamento punitivo (7) . Mais do que tudo, pois, a emergência penal é um estado de fato, cujo reconhecimento se dá apenas em nível retórico e político.

Esta situação de fato, onde existe uma sorte de sentimento comum pela necessidade de adoção de medidas extraordinárias em face do aumento crescente e incontrolado de criminalidade (sobretudo a de matiz organizada) recebe criminologicamente o rótulo de movimento da lei e ordem (law and order): 'the two words are son inextricably linked in popular usage that it is common to reer to them in the singular' que, por seu turno, 'are rarely subject of precise definition '(8), seguindo o autor para afirmar que, de acordo com o ponto de vista a ser adotado para enfocar a questão, 'law and order' pode ser um problema 'para' o governo ou 'de' governo. Inegavelmente remanesce, no entanto, o fundo majoritariamente político do tema, cujas manipulações ideológicas podem chegar a traduzir determinadas situações como absolutamente incontroláveis a ponto de justificar o incremento de tais regras. Será oportuno saber até que ponto os itens catalogados sob o manto desse jargão existem enquanto realidade fenomenologica a ponto de exigir a quebra dos padrões de normalidade ou se traduzem como uma sorte de 'pânico moral'. (9) .

Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2003, 10h57

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