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Provedores e ICMS

Segunda Turma do STJ define se provedores devem pagar ICMS

Incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso à Internet? Essa é a questão em debate na Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em um recurso especial do Estado do Paraná contra decisão do Tribunal estadual, segundo a qual não incide o imposto sobre essas atividades. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Peçanha Martins.

A relatora, ministra Eliana Calmon, entende que o provedor da rede internacional de computadores é tão usuário dos serviços de comunicação quanto aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede maior. Dessa forma, a provedora paranaense Convoy Informática conta com o voto da ministra no sentido de que não incide ICMS sobre os serviços dessas empresas.

Eliana Calmon destaca que, segundo a Lei 9472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações), o provedor de serviço da internet se propõe a estabelecer a comunicação entre usuário e rede, em processo de comunicação. Segundo a lei, o serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, que é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Para a ministra, o serviço prestado pelos provedores de comunicação se enquadra no chamado serviço de valor adicionado, que, segundo a lei, é a atividade que acrescenta novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde. Se a lei específica retira da rubrica serviço de telecomunicação o serviço de valor adicionado, não pode o intérprete alterar a sua natureza jurídica para enquadrá-lo na Lei Complementar 87, de 13/6/1996, que disciplina o ICMS, acredita Eliana Calmon. Independente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS, afirma a relatora, concluindo que, em se tratando de serviço, a única brecha em favor do Fisco seria uma lei que incluísse na lista de serviços o que a Lei Geral de Telecomunicações excluiu como serviço de comunicação sujeito ao ICMS.

Os juristas estão divididos, mas a doutrina, conforme esclareceu a ministra, vem proclamando a não incidência do imposto de forma majoritária. O fato gerador do imposto não estaria identificado no trabalho dos provedores do serviço de comunicação e sim no serviço no qual se usa como apoio o serviço de telefonia.

O usuário, para ter acesso à internet, necessita dispor de um computador, linha telefônica e software específico. Mesmo locais que dispõem de acesso direto ao provedor, sem utilização de linha telefônica particular, não dispensam o uso da telefonia. Modernamente, é até possível o uso da internet via radiofreqüência, sem participação do serviço de telefonia, explica. O serviço de telefonia, meio pelo qual o usuário chega ao provedor e, a partir daí, conecta-se à internet, é um serviço de telecomunicação, afirma a ministra. Este serviço é pago de acordo com a quantidade de pulsos utilizados, conforme discriminado na conta telefônica, valor sobre o qual incide o ICMS.

Segundo a votar, o ministro Franciulli Netto acompanhou o entendimento da relatora. Para ele, o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União. Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações, sustenta.

A exemplo de Eliana Calmon, Franciulli Netto defende que se trata, na verdade, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador utiliza-se da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso final à internet, por meio de uma linha telefônica, atuando com o intermediário entre o usuário final e a internet. O ministro ressalta que a infra-estrutura de telecomunicação utilizada é preexistente, o provedor acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. O pedido de vista do ministro Peçanha Martins se deu após o ministro João Otávio de Noronha ter acompanhado a conclusão defendida por Eliana Calmon e Franciulli Netto.

Se prevalecer esse entendimento, a decisão irá divergir da conclusão a que chegou a Primeira Turma do STJ, segundo a qual o fornecimento de endereços virtuais e disponibilização de sites de acesso caracterizam serviços de comunicação e, por isso, os provedores devem recolher o imposto. Ficaram excluídos da cobrança apenas os provedores de acesso gratuito. A decisão desse colegiado, que junto com a Segunda Turma compõe a Primeira Seção, especializada em Direito Público, é o único caso julgado no STJ sobre o tema, que, de acordo com Eliana Calmon, trata-se de uma questão nova, de solução controvertida. Até o momento, os três ministros da Segunda Turma que se manifestaram sobre o tema tiveram o mesmo entendimento, faltando apenas o pronunciamento de Peçanha Martins para que seja concluído o julgamento. (STJ)

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Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2003, 19h51

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