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Direito Privado

A realidade contratual no Brasil e o novo Código Civil

Todos os institutos do Direito Civil vêm perdendo a estrutura abstrata e generalizante para, aos poucos, substituí-las por disciplinas legislativas cada vez mais concretas. Com o intervencionismo estatal consagrado pela Constituição de 1988, institucionaliza-se a interferência do Estado nas relações contratuais, "definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente e informal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em situação de ostensiva desvantagem"(1).

Nessa nova estrutura, o contrato, típico instituto do Direito Privado, vem sofrendo uma série de alterações conceituais e a antiga visão de autonomia plena da vontade perde espaço para uma elaboração mais voltada para a realidade social dos envolvidos na relação contratual. Aqui, segundo aponta a melhor doutrina italiana, percebe-se que não se pode mais falar em Princípio da Autonomia da Vontade mas em Autonomia Privada.

Como se sabe, e tal fato constitui uma realidade social, dificilmente a parte consegue manifestar de forma plena e inequívoca a sua vontade no momento negocial. Esse elemento tão raro e inerente à própria dignidade da pessoa humana perdeu o papel orientador que tinha no passado eis que vivemos sob a égide do "Impérios dos Contratos-Modelo".

Sob esta ótica, muito se fala, no âmbito do Direito Civil, na socialização dos velhos conceitos herdados do Direito Romano, o que leva a um conflito na mente dos estudiosos da ciência jurídica, levando à conclusões erradas quanto às transformações no seu âmbito privado.(2)

O contrato, cerne principal das relações privadas, como destacam vários doutrinadores, não poderia ficar alheio à tal fenômeno de evolução. Como bem observa CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, sendo o contrato conceito intimamente relacionado à vontade humana e suscetível de influência pelas transformações pelas quais passam os interesses da sociedade, não poderia ficar alheio às modificações sociais.

O nobre doutrinador menciona que várias são as facetas de evolução social, podendo-se falar em evolução etimológica, em evolução biológica, em evolução lingüística, em evolução antropológica e, claro, em evolução do contrato, uma "transformação temporal ou espacial " pela qual passa o instituto. (3)

Na realidade, o Novo Código Civil, em vários dos seus artigos, concebe de forma plena a conscientização normativa da alteração dos velhos institutos do Direito Civil, exprimindo a função social do contrato como fonte necessária para a harmonização dos interesses privativos dos contratantes com os interesses de toda a coletividade.

Percebe-se, em todo o Direito Privado, a compatibilização do princípio da liberdade com o da igualdade, a busca da expansão da personalidade individual de forma igualitária. Há a busca do desenvolvimento do conjunto da sociedade, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade individual.

Em sua excelente obra traduzida para o português "Fundamentos do Direito Privado", o doutrinador RICARDO LUIS LORENZETTI aponta todas as alterações pelas quais vêm passando os principais institutos do Direito Civil e Direito Privado. Critica o mesmo o chamado "big bang" legislativo demonstrando o surgimento de inúmeros microssistemas jurídicos. Procura LORENZETTI também afastar o pessimismo exagerado que circunda os institutos civis, principalmente o contrato: a concepção da chamada "crise dos contratos" (4)

Colocando a pessoa no centro do ordenamento jurídico, o mestre argentino procura uma nova concepção de contrato, de acordo com as principais alterações sociais sentidas nos últimos séculos. Lembra que "a ordem jurídica atual não deixa em mãos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparáveis ao jurídico, sem um interventor".(5) Para tanto aponta a necessidade do intervencionismo estatal, do dirigismo estatal, com a concepção do princípio da autonomia privada. Chega a afirmar que "o Estado requer um Direito Privado, não um direito dos particulares. Trata-se de evitar que a autonomia privada imponha suas valorações particulares à sociedade; impedir-lhe que invada territórios socialmente sensíveis. Particularmente, trata-se de evitar a imposição a um grupo, de valores individuais que lhe são alheios. Aqui faz seu ingresso a ordem pública de coordenação, de direção."(6)

A necessidade da concepção de um direito social também em matéria contratual tornou-se crescente após a emergência dos Direitos da Personalidade, crescente principalmente após a Segunda Revolução Industrial e que trouxe uma nova maneira de negociar, novos elementos subjetivos, em posições díspares no momento contratual.

Sob o enfoque social, tal realidade tem origem, segundo as palavras FERNANDO NORONHA, na relação entre direito e sociedade, que constitui uma "relação de interdependência, com dois atributos: é mútua e assimétrica. É interdependência, porque os acontecimentos registrados numa das esferas produzirão efeitos também na outra; é interdependência mútua, porque cada uma das esferas depende da outra, embora a dependência do direito em relação `a sociedade seja bem maior do que a desta em relação ao primeiro; é uma relação de interdependência assimétrica, porque as partes não dependem uma da outra em medida igual".(7)

Instituto também presente no Direito Romano, não resta dúvidas que poucos conceitos evoluíram tanto quanto o contrato. Tal evolução foi objeto de um estudo clássico de SAN THIAGO DANTAS, para quem a doutrina contratual representa o "termo de uma evolução, através da qual foram sendo eliminadas normas e restrições sem fundamento racional, ao mesmo tempo e que se criavam princípios flexíveis, capazes de veicular as imposições do interesse público, sem quebra do sistema"(8).

Conforme já defendemos, uma das principais alterações em matéria contratual se refere à autonomia da vontade das partes na avença. Discute-se muito atualmente, a possibilidade da revisão do contrato, a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir a conclusão da relação entre as partes.

Não se pode mais aceitar o contrato com sua estrutura clássica, concebido sob a égide do "pacta sunt servanda" puro e simples, com a impossibilidade da revisão das cláusulas. O Direito do Consumidor trouxe inovações nesta matéria, inovações que constam agora no Novo Código Civil, como a proteção do aderente prevista nos artigos 423 e 434 da nova codificação, o que pode gerar a nulidade absoluta de cláusulas abusivas, diminuindo a amplitude da Força Obrigatória das Convenções.

Aqui, lembramos as palavras de ATÍLIO ANÍBAL ALTERINI, emergente autor argentino que alerta ao fato de não estarmos vivenciando a chamada "crise dos contratos", mas uma modificação nas suas estruturas principais:

"Ahora bien. ¿Está en crisis el contrato?. Se dice: 'El contrato desaparece. Perece. Outra cosa se coloca en su lugar. (Savatier). Se agrega: El contrato está en crise.

Crisis puede significar cambio. En realidad, 'lo que a veces se denomina crisis del contrato - afrima Larroumet - no es nada más que una crisis de la autonomia de la voluntad', o sea, del "derecho de los contratantes de determinar como lo entendian su relacion contractual" (Weill- Terré). No se trata de declinatión o de crepúsculo del contrato, sino 'de transformación y de renovación' (Josserand)" (9)

Também repudiamos o conceito de "crise de contratos", conforme construído pelo Direito Comparado, acreditando em um novo conceito emergente, dentro da nova realidade do Direito Social. Acreditamos nas antigas palavras de MANUAL INÁCIO CARVALHO DE MENDONÇA, para quem "os contratos hão se ser sempre a fonte mais fecunda, mais comum e mais natural dos direitos de crédito". (10)

Não se pode falar em extinção do contrato, mas no renascimento de um novo instituto, como uma verdadeira "Fênix" que surge das cinzas. Importante revolução atingiu também os direitos pessoais puros e as relações privadas, devendo tais institutos ser interpretados de acordo com a sistemática lógica do meio social.

Somos adeptos de uma posição otimista na análise do Direito Privado, acreditando na emergência de novos institutos, renovando todo o Direito, afastando-nos dos cientistas que afirmam estar ocorrendo uma verdadeira crise do Direito Privado.

Notas de rodapé:

1- Nesse sentido, TEPEDINO, Gustavo. "As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, In: Temas de Direito Civil.

2- Sobre o tema, interessante notar os comentários do Professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, na introdução da sua recente obra Direito Civil - Alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, entre as páginas 1 e 15.

3- Direito Civil. Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 226.

4- Hoje se fala em "crise" de todos os institutos do Direito Privado: "crise da Parte Geral do Direito Civil" (cf. LORENZETti. Ob. cit. p. 60 a 63), "crise da família" ou "crise do Direito de Família", "crise do contrato", conforme veremos, e assim suscessivamente.

5- Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 540.

6- Ob. cit. p. 540.

7- O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, , p. 26.

8- Evolução contemporânea do Direito Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais. RT, vol 199, pág. 144.

9- VALLESPINOS, Carlos Gustavo (Org.). Contratos. Presupuestos. Córdoba: Editora Advocatus, Sala de Derecho Civil, Colégio de Abogados de Córdoba,, p. 12 .

10- "Contratos no Direito Brasileiro". Tomo I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 4ª Edição, 1957, p. 7.

Revista Consultor Jurídico, 30 de junho de 2003, 18h09

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