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Debate no DF

Juiz do Distrito Federal aplica pena abaixo do mínimo legal

O presidente do Tribunal do Júri de Ceilândia, juiz Ben-Hur Viza, decidiu, em sentença dada a réu julgado pelo Júri Popular, em maio, atenuar a pena em patamar inferior ao mínimo estabelecido em lei. O juiz considerou o fato de que o réu, além de confessar a autoria do crime, era menor de 21 anos e maior de 18 anos na data do fato.

A decisão gera discussões, pois, a princípio, vai de encontro à Súmula 231 do STJ, que diz: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

O réu, nesse caso, Gilson de Oliveira, usou uma arma de fogo, efetuou disparos contra Wagner Marcelo Dourado e foi incurso na pena do artigo 121, § 1º, do Código Penal, que varia de 6(seis) a 20(vinte) anos de reclusão. A pena-base foi estabelecida em 7(sete) anos, sendo reduzida em 2 (dois) anos, devido às atenuantes já citadas. Por fim, foi diminuído 1 (um) ano na pena, porque os Jurados reconheceram o privilégio de ter o réu praticado o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. A pena final foi de 4 (quatro) anos de reclusão, no regime inicial semi-aberto.

A 1ª Turma Criminal, em fevereiro deste ano também proferiu decisão contrária ao entendimento sumulado pelo STJ. Na ocasião, os desembargadores da 1ª Turma ressaltaram que o texto do artigo 65 do Código Penal - Circunstâncias atenuantes - não exclui do entendimento as penas fixadas no mínimo legal, e que o artigo estabelece como atenuantes: "ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70, quando da sentença, desconhecer a Lei, confessar espontaneamente o crime", entre outros.

Em síntese, para se chegar ao cálculo final da fixação da pena, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias judiciais, os fatores atenuantes e agravantes e as causas de aumento ou diminuição da pena - necessariamente nesta ordem. Citaram também entendimento jurisprudencial do STJ acerca da possibilidade de se fixar a pena abaixo do mínimo legal, quando se reconhece a presença de atenuante do artigo 65, acima citado.

Sendo a Súmula um resumo da interpretação repetida que os tribunais dão a determinado aspecto da lei, existe a possibilidade de se criar nova Jurisprudência sobre essa questão.

Leia os fundamentos do juiz:

Em segunda fase, verifico que o acusado era menor de 21 anos e maior de 18 anos e confessou a autoria do crime, o que foi reconhecido pelos Senhores Jurados, motivos pelos quais, com fundamento no artigo 65, I e III, "d", do Código Penal, atenuo a pena-base em 2 (dois) anos, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ressalto que reduzi a pena, em segunda fase, abaixo do mínimo cominado, pedindo vênia aos que pensam de forma diversa, por entender: (1) que o máximo e o mínimo da pena previstos no tipo legal dirigem-se à etapa de fixação da pena-base. Na sistemática da reforma penal de 1984, se afastada a incidência da atenuante, não estará sendo atendido o princípio de sua aplicação obrigatória (Código Penal, artigo 65, caput).

Como o artigo 68, caput, do Código Penal, diz que a "pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59", que contém o rol das circunstâncias judiciais e determina sua fixação "dentro dos limites previstos" (inciso II), as atenuantes, levadas em conta na segunda fase, não se submetem a essa restrição. Isso não ocorria no regime do Código Penal de 1940, antes da reforma, uma vez que as circunstâncias atenuantes eram levadas em consideração na fixação da pena-base.

Hoje, a pena-base decorre exclusivamente da apreciação das circunstâncias judiciais (artigo 68, caput, 1ª parte). Como a primeira fase deve ser estabelecida dentro dos parâmetros de quantidade legal (e o artigo 59, II, do Código Penal, só se refere a tal fase), a diminuição da pena em face das atenuantes não está limitada pela fronteira mínima abstrata; (2) que o artigo 65, do Código Penal, elenca hipóteses que, se presentes, sempre atenuam a pena, vedando, portanto, a construção doutrinária e jurisprudencial, contra legem e em desfavor do réu, que busca impedir a atenuação da pena fixada no mínimo cominado; (3) que por força do disposto no artigo 5º, II, da Carta Magna o julgador está obrigado a sempre atenuar a pena quando presente alguma circunstância elencada no mencionado artigo 65; (4) que a garantia de individualização da pena, assegurada no artigo 5º, XLVI, da Constituição da República, implica a observância das circunstâncias atenuantes, ainda que a pena tenha sido fixada no mínimo, sob pena de se estar estendendo, à segunda fase, uma vedação especificamente dirigida à primeira no artigo 59, II, do Código Penal; (5) que se mostra descabida a afirmação de que tal entendimento possibilita demasiado arbítrio por parte do julgador, uma vez que toda decisão deve ser fundamentada (artigo 93, IX, da Carta Magna) e qualquer eventual excesso, obviamente, está sujeito a revisão em Segunda Instância, face ao duplo grau de jurisdição; (6) que o caput do referido artigo 65, ao dizer "São circunstâncias que sempre atenuam a pena" (original sem destaque), não autoriza concluir que só as causas de diminuição e aumento podem vulnerar o grau mínimo e o grau máximo da cominação, pois, se fosse esse o objetivo do legislador, ele não teria imposto tal limitação no inciso II do artigo 59 do Código Penal, eis que tal dispositivo refere-se tão-somente à pena-base, consoante ditame do artigo 68, caput, do mesmo Código.

Ao contrário, se o legislador quisesse estender a vedação também à segunda fase, distinguindo esta da terceira, certamente o mesmo teria se valido da redação que adotou no Código Penal Militar, onde afirma literalmente: "Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime." Ao disciplinar as causas especiais de aumento ou diminuição, no Direito Penal Militar, o legislador assentou: "Art. 76. Quando a lei prevê causas especiais de aumento ou diminuição da pena, não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos da espécie de pena aplicável (artigo 58)." Ao elaborar-se o Código Eleitoral, houve idêntica preocupação em se fixar o limite na segunda fase, como se vê no seu artigo 285: "Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime." Todavia, o tratamento sem distinção, dispensado pelo legislador, na posterior redação do Código Penal, entre as circunstâncias legais e as causas de diminuição e aumento, sejam gerais ou especiais, implica igual tratamento pelo intérprete e aplicador da lei, atenuando-se a pena, sempre que presentes as hipóteses relacionadas na lei, sendo vedada a inobservância do devido processo legal, artigo 5º, LIV, da Constituição da República.

Transcrevo a notícia de julgamento de recurso de apelação, pela c. Primeira Turma Criminal do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:

"De acordo com os Desembargadores da 1ª Turma, o texto do artigo 65 do Código Penal Brasileiro, quando menciona "circunstâncias que sempre atenuam a pena", não exclui do entendimento as penas-base fixadas no mínimo legal. O artigo 65 do CPB estabelece como atenuantes: "ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70, quando da sentença, desconhecer a Lei, confessar espontaneamente o crime", entre outros.

Para a fixação das penas, o Juiz utiliza um critério trifásico, conforme determina o artigo 68 do CP. Em síntese, para se chegar ao quantum final, o magistrado deve levar em consideração: as circunstâncias judiciais para fixação da pena-base, fatores atenuantes e agravantes e as causas de aumento ou diminuição de pena - necessariamente nesta ordem. Só então, poderá tratar do regime de cumprimento, substituição ou suspensão condicional.

Para a Turma, o Direito Penal está em processo de "evolução". Durante o julgamento, os Desembargadores citaram entendimento jurisprudencial do STJ em sentido convergente: "No processo trifásico de individualização da pena é possível a sua fixação definitiva abaixo do mínimo legal na hipótese em que a pena-base é fixada no mínimo e se reconhece a presença de circunstância atenuante, em face da regra imperativa do artigo 65 do CP, que se expressa no comando literal de que tais circunstâncias sempre atenuam a pena".

Ressalto que o e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sufragou o entendimento de que a individualização da pena, recomendada na Carta Magna, importa na observância das atenuantes, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal, conforme se vê no Acórdão publicado na RSTJ-90/384, no julgamento do REsp. 68.120-0/MG. No mesmo sentido decidiu o e. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, conforme Acórdão publicado na RT-702/329.

Ressalto, por fim, que a atenuante é direito do réu, reconhecido em lei e não cabem, aqui, elocubrações sobre o que ocorreria em caso de pena-base fixada em limite máximo cominado e a incidência de eventual agravante.

Outrossim, o Conselho de Sentença reconheceu, por sete votos a zero, a incidência de duas atenuantes na espécie. Ora, a decisão dos Senhores Jurados é soberana, como determina o artigo 5º, XXXVIII, "c", da Constituição da República. Como sabido, a soberania dos veredictos está elencada, na Carta Magna, entre os direitos e garantias fundamentais, não se podendo olvidar quanto ao disposto no artigo 60, § 4º, IV, da Lei Maior. Não há qualquer dispositivo legal ou constitucional que justifique a inobservância do que os Senhores Jurados decidiram à unanimidade, sendo, pois, imperativa a atenuação da pena, conforme estabelecido na votação dos quesitos quinto, sexto e sétimo.

Assim, com fundamento nos entendimentos acima expendidos, procedi à observância das circunstâncias atenuantes. (TJ-DFT)

Processo nº A0000635/96

Revista Consultor Jurídico, 18 de junho de 2003, 17h47

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