Para a consecução de um comércio em vias eletrônicas harmonioso, é mister não apenas um instrumental técnico eficiente, mas um instrumental jurídico operante, o qual ofereça legitimidade aos contratos realizados eletronicamente. Destarte, tendo em vista ainda a ausência de uma legislação específica no Brasil que vise regulamentar os contratos eletrônicos, a analogia e os princípios gerais do Direito se mostram como fortes armas jurídicas para combater afrontas aos interesses legítimos das pessoas contratantes. É com base nestes fatos que se desenvolverá adiante o presente estudo, buscando identificar os principais problemas decorrentes da contratação e as soluções propostas pelo aparato normativo atual.

Da validade dos contratos eletrônicos

O novo Código Civil, tal como o de 1916, não possui nenhum preceito legal que defina o contrato propriamente dito, entretanto, em seu art. 104 reuniu os elementos essenciais do negócio jurídico, os quais se aplicam diretamente à noção de contrato. Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que exige para a sua validade agente capaz; objeto lícito e possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. São nulos os contratos que não possuam qualquer desses elementos essenciais genéricos.

Na prática, emprega-se a palavra contrato em acepções distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral gerador de obrigações, ora, o instrumento em que se formaliza, seja a escritura pública, o escrito particular de estilo, simples missiva, ou um recibo. Na linguagem corrente, essa sinonímia está generalizada a tal ponto que os leigos supõem não haver contrato se o acordo de vontades não estiver reduzido a escrito (GOMES, 1998).

Não é a forma escrita que cria o contrato, mas o encontro de duas declarações convergentes de vontades, emitidas no propósito de constituir, regular ou extinguir, entre os declarantes, uma relação jurídica patrimonial de conveniência mútua.

Como se percebe, o Direito Civil brasileiro acolheu o princípio do consensualismo ou da liberdade das formas, segundo o qual os contratos são criados a partir do acordo de vontade entre as partes. Assim, desde que a lei não exija forma especial, admitem-se como válidos tanto os contratos celebrados por escrito, mediante escritura pública ou instrumento particular quanto os realizados verbalmente. Permite-se também, com base no artigo 434 do C.C./2002 - e em substituição ao art. 1.086 do C.C. de 1916 que previa a obsoleta contratação por correspondência epistolar, ou telegráfica -, a formação de contratos entre ausentes, tornando-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, ressalvada as exceções.

A Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) sobre comércio eletrônico dispôs em seu art. 11 sobre a formação e validade dos contratos eletrônicos:

Art. 11. 1) "salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação".

A observância do art. 11 revela a adoção pela UNCITRAL do princípio da liberdade das formas dos atos jurídicos. Isto porque, ela admite como sendo válidos, ressalvada convenção em contrário pelas partes, o uso de mensagens eletrônicas tanto para a promoção de uma oferta como para a sua aceitação.

Com intuito de promover o comércio mundial, a Lei Modelo assegurou validade aos contratos celebrados por vias eletrônicas, garantindo assim maior segurança jurídica neste tipo de negociação.

No Brasil, o Projeto de Lei 4.096/01, que dispõe sobre a validade jurídica e o valor probante do documento eletrônico e assinatura digital, e institui normas para as transações de comércio eletrônico, além de igualar a oferta de bens, serviços e informações realizadas por meios eletrônicos às tradicionais, assegura a legitimidade da manifestação da vontade das partes, quando contratarem no âmbito do comércio eletrônico, mediante troca de documentos eletrônicos (Título V, Capítulo I, arts. 25 e 26, § 2º).

O referido Projeto de Lei, no Capítulo II, pretende também promover a proteção e defesa do consumidor no âmbito do comércio eletrônico. Para tanto, além de estabelecer algumas regras próprias à oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico, dispôs em seu art. 30 que "aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigentes no País, naquilo que não conflitar com esta Lei."

Não obstante a importância dada pelo projeto, a título de referendar a aplicação das regras de consumo às relações de comércio eletrônico, é importante destacar que o próprio Código de Defesa do Consumidor - CDC já dispôs em seu art. 30 que: "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".