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Atos invioláveis

Tacrim de SP absolve advogado condenado por fraude em licitação

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Advogado que dá parecer em processo licitatório não pode responder por fraude. Os atos e manifestações no exercício da advocacia são invioláveis. O entendimento é do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que absolveu um advogado de Santa Fé do Sul condenado em primeira instância a dois anos e oito meses de prisão -- em regime semi-aberto -- por fraude.

Para o juiz Carlos Biasotti, quando o advogado simplesmente opina sobre a licitação não pode responder por eventual crime. De acordo com ele, a Administração Pública é livre para acatar ou não um parecer jurídico.

O advogado foi representado por Alberto Zacharias Toron e Flávia Pierro, do escritório Toron, Torihara & Szafir Advogados. Segundo Flávia, "o parecer do advogado não é vinculativo e sim opinativo".

A Décima Quinta Câmara do Tacrim paulista absolveu também o presidente de uma Fundação e um funcionário por entender que não houve fraude no processo licitatório.

Conheça o entendimento do Tacrim paulista:

Poder Judicíario

Tribunal de Alçada Criminal

Décima Quinta Câmara

Apelação Criminal nº 1.357.273/8

Comarca: Santa Fé do Sul

Apelantes: XX, YY e ZZ

Apelado: Ministério Público

Voto nº 4835

Relator Designado: Carlos Biasotti

A figura do art. 90 da Lei nº 8.666/93 - que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública - somente se integra, segundo a comum opinião dos doutores, com a obtenção de vantagem econômica. "A infração só se realiza caso demonstrado o fim especial de agir: (...) intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação" (Marcelo Leonardo, Crimes de Responsabilidade Fiscal, 2001, p. 53);

- Advogado que emite parecer em processo de licitação não incorre na censura do Direito Penal: a uma, porque, ao opinar, não briga a Administração Pública; à outra porque é "inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão" (art. 133 da Const. Fed.) à derradeira, porque ninguém pode ser punido por pensar: "Cogitationis poenam nemo patitur" (Ulpiano).

- "No processo criminal, máxime para condenar tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica" (Ver. Tribs., vol. 619, p. 267).

1- Pedi vista dos autos, após o voto do eminente Juiz Vidal de Castro, para melhor exame da questão complexa neles debatida, e num como preito de convicta admiração intelectual aos nobres advogados dos apelantes - sobretudo o Dr. Alberto Zacharias Toron, quês sustentou oralmente perante a Câmara as razões do recurso -, ao Dr. Procurador de Justiça Gabriel Eduardo Scotti, que as refutou, e ao Dr. Sebastião Baccega, ambos luminares de sua Instituição.

Por sentença do MM. Juízo de Direito da 1ª. Vara Criminal da Comarca de Santa Fé do Sul, ZZ, XX e YY foram condenados a cumprir, sob o regime semi-aberto, a pena de 2 anos e 8 meses de detenção, além do pagamento de multa, substituída a pena corporal por restritivas de direitos (doação de 50 cestas básicas), por infração do art. 90 da Lei nº 8.666/93, conjugado com o art. 61, nº II, alínea "g", do Código Penal (fls. 396/415).

Irresignados com o êxito adverso da lide penal apelaram:

ZZ, levando a mira na absolvição por insuficiência de provas (fls.418/429); XX, por atipicidade do fato, fragilidade da prova e nulidade da sentença, desfundamentada a seu aviso (fls. 456/475); YY, esse, em extensa e bem elaborada peça jurídica, aduziu preliminares de nulidade e alegou não se haver aperfeiçoado o tipo penal, pois não obtivera vantagem econômica com a adjudicação do objeto da licitação; ao demais, não praticara ato administrativo naquele procedimento: unicamente, advogado de profissão, emitira parecer opinativo sobre sua regularidade.

2- aos recorrentes imputou Ministério Público a prática do crime definido e punido pelo art. 90 da Lei nº 8.666/93, que reza: "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". Pena: detenção, de 2 a 4 anos e multa.

Foi-lhes reconhecida ainda à circunstância agravante do art. 61, alínea "g", do Código Penal: "com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão".

3- Os apelos dos réus, em que pese aos argumentos dos que sentem o contrário, devem ser recebidos de boa sombra, para efeito de absolvição.

A figura jurídica do art. 90 da Lei nº 8.666/93 - que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública - somente se integra, segundo a "communis opinio doctorum", com "a obtenção de vantagem econômica".

Esta é a lição de Diógenes Gasparini:

"As ações condenadas devem ter por intuito a obtenção de vantagem decorrente da adjudicação, para si ou para outrem, do objeto da licitação" (Crimes na Licitação, 2a. ed., p. 103).

Ainda:

"Desse modo, se não houver prejuízo para a competitividade o crime não se configura, não se realiza" (idem, ibidem, p. 104).

Pelo mesmo teor, Marcelo Leonardo:

"A infração só se realiza caso demonstrado o fim especial de agir: (...) intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação" (Crimes de Responsabilidade Fiscal, 2001, p. 53).

Por fim, Flávio Sátiro Fernandes, professor do Departamento de Direito Público da Universidade Federal da Paraíba:

"A obtenção de vantagem é elemento imprescindível para a caracterização da figura delituosa" (Ver. Jurisp., nº 203, 1994, p. 38).

A todo aquele que os examinar com tento e vagar os autos darão a conhecer que falecem provas inequívocas de que os réus, com suas condutas hajam frustrado ou fraudado o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem decorrente do objeto da licitação.

4- Pelo que respeita ao apelante YY, com maioria de razão não havia prevalecer à pretensão punitiva, atenta sua condição de advogado que emitiu pareceres, nos limites estritos da legalidade.

De feito, declarou, em seu interrogatório, que lhe tocava o exame da minuta do edital e do contrato: este, uma vez elaborado, novamente o examinava e lhe emitia parecer, com findava sua atuação no processo de licitação.

Consultor e assessor da Municipalidade resumia-se-lhe a intervenção à verificação da regularidade formal do contrato; não tinha, como assinalou no interrogatório judicial, "contacto com o processo montado" (fl. 255). Somente opinava, não decidia; seu parecer, portanto, não obrigava a Administração Pública.

Por sua liberdade de pensamento ou de convicção doutrinária, não pode submeter-se às barras da Justiça Criminal, que o guarda e defende de todo rigor punitivo, conforme o texto lapidar da Carta Magna: "é livre a manifestação do pensamento" (ar. 5º, nº IV). Tratando-se de advogado, há dispositivo expresso em relação ao ponto: "O Advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (art. 133).

Ulpiano, já nos tempos áureos de Roma confiara ao bronze o texto imortal: "Cogitationis poenam nemo patitur" (ou, em vulgar: ninguém pode ser punido por pensar).

Também faz ao caso a história de Labieno, escritor intimorato, notável por sua intransigência:

"Seus livros foram denunciados por invejosos e áulicos aos magistrados de Roma, por conterem ataques aos dominadores. Condenados os livros a serem queimados, Labieno protestou e, não sendo atendido, fez-se encerrar vivo no jazigo de sua família, por entender que não valia a pena viver sem a liberdade de pensar" (R. Magalhães Júnior, Dicionário de Provérbios e Curiosidades, 1960, p. 134).

Logo, YY não cometeu crime: exerceu um direito inerente a sua profissão de advogado.

5- Ainda que, no entanto, pudesse triunfar alguma dúvida acerca do procedimento dos réus, há documento, que tenho entre mãos - Trazido pela combativa Defesa -, hábil a fulminar o decreto condenatório.

É que, em data de 20 de novembro de 2000, a FUNEC - Fundação Municipal de Educação e Cultura de Santa Fé do sul - e ZZ rescindiram, amigavelmente o contrato celebrado aos 16 de fevereiro de 2000, origem e causa do presente feito-crime.

Ora, "sublata causa, tollitur effectus": tirada a causa, cessa o efeito; pelo que, já não cabe a persecução penal contra os apelantes, pela perda do objeto do litígio.

6- Condenação reclama sempre certeza da materialidade do fato criminoso, de quem lhe tenha sido o autor e de sua culpabilidade.

No caso, todavia, apenas vagos e aéreos rumores existem de que os réus tivessem concorrido para a prática do delito narrado na denúncia; não há certeza; e, em esta faltando, será de prudência absolver o réu à luz do princípio comum da interpretação da dúvida ("in dúbio pro reo").

Esta foi sempre à jurisprudência de nossos Tribunais:

"No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza, não bastando à alta probabilidade, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio" (Ver. Tribs., vol. 619, p. 267).

7- Pelo exposto, dou provimento aos recursos para absolver os réus: XX e ZZ, com fundamento no art. 386, nº VI, do Código de Processo Penal; YY, com fulcro no art. 386, nº III, do mesmo diploma legal.

São Paulo, 17 de julho de 2003.

 é editora da revista Consultor Jurídico e colunista da revista Exame PME.

Revista Consultor Jurídico, 25 de julho de 2003, 12h19

Comentários de leitores

1 comentário

Não ficou claro aqui exatamente sobre o quê est...

Rodrigo Laranjo ()

Não ficou claro aqui exatamente sobre o quê este advogado opinou, talvez isto esclarecesse a situação. É óbvio e claro que um parecer é simplesmente uma opinião com intuito elucidativo, que jamais qualquer pessoa em sã consciência consideraria "fraude". Mas o que este advogado citou que foi considerado fraude? www.wibs.com.br

Comentários encerrados em 02/08/2003.
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