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Volta ao passado

O aborto na legislação penal brasileira e mundial

A prática do aborto, lembra Nelson Hungria, é de todos os tempos, mas nem sempre foi objeto de incriminação: ficava, de regra, impune, quando não acarretasse dano à saúde ou a morte da gestante. Entre os hebreus, não foi senão muito depois da lei mosaica que se considerou ilícita, em si mesma, a interrupção da gravidez. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência (Comentários ao Código Penal, 3. ed., v. 5, Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 262).

Na Grécia, acrescenta, era corrente a provocação do aborto. Licurgo e Sólon a proibiram; Hipócrates, no seu famoso juramento, declarava: "A nenhuma mulher darei substância abortiva"; mas Aristóteles e Platão foram predecessores de Malthus: o primeiro aconselhava o aborto (desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma) para manter o equilíbrio entre a população e os meios de subsistência, e o segundo preconizava o aborto em toda mulher que concebesse depois dos quarenta anos. E a prática do aborto difundiu-se por todas as camadas sociais.

Santo Agostinho, apoiado na doutrina de Aristóteles, pregava que o aborto só era crime quando o feto já tivesse recebido alma, o que se julgava ocorrer quarenta ou oitenta dias após a concepção, segundo se tratasse de varão ou de mulher, respectivamente (op. cit. p. 263). Mais tarde, a Igreja Católica aboliu a distinção e passou a condenar severamente o aborto, e a pena de morte foi aplicada (morte pela espada, afogamento, fogueira) tanto à mulher como ao partícipe. A questão principal para o direito canônico era a perda da alma do feto, que ficava sem batismo (Heleno Claudio Fragoso, Lições de direito penal - Parte especial, v. 1, São Paulo : José Bushatsky, 1958, p. 48).

Também já serviram de argumento para a prática do aborto o medo da desonra, o direito da mulher de desfazer-se de um feto que não está ainda separado dela e que constitui uma porção do seu corpo, assim como a teoria do Dr. Klost-Forest, no sentido de que o feto não é uma pessoa e de que as práticas anticoncepcionais não podem ser perseguidas (L'avortement est-ce un crime?, Paris, 1908), chegando-se também à teoria alemã, calcada em Eduardo Von Liszt, que partiu da idéia de que, sendo o delito um ataque a um bem jurídico, e negando que o feto seja pessoa e, portanto, sujeito de ostentar interesses protegidos pelo Direito, conclui pela impunidade do aborto, por não caracterizar tal ato qualquer delito (Die kriminelle FruchtabtreibungI, Zurich : Orell-Füssli, 1904).

Não faltou quem viesse a questionar se é delito o aborto (cf. Antonio Alvares Garcia Prieto, El aborto, és un crimen?, Madrid : Reus, 1927), existindo a esse respeito várias teorias defensórias da impunidade, como se vê.

Em 1556 o rei Henrique II, de França, buscou lutar contra infanticídios e abortos, promulgando famoso édito em que se punia da maneira mais severa as mulheres que tivessem ocultado a sua gravidez. Entretanto, em nada conseguiu reduzir as estatísticas, que até os dias de hoje só fazem aumentar drasticamente.

Como é notório, sociólogos, religiosos, juristas e outros têm se preocupado com o estudo da questão do aborto e seus reflexos, desde longa data.

Aborto Impunível x Aborto Punível

Em 1912 discutia-se em Lugano, na Suíça, o Anteprojeto do Código Penal federal suíço quando surgiu a proposta, não aceita, de regulamentação do aborto nos seguintes termos: "O aborto ficará impune se se realiza dentro dos três meses e é executado pela mesma grávida ou por um médico diplomado" (Schwizarisches Strafgesetzbuch - Protokoll der zweiten Expertenkommission, Zurich : Art. Institut Orell Füssli, 1913, t. II, p. 183), porém, a redação definitiva apresentada em 1916 trouxe em seu artigo 112 que: "O aborto praticado por um médico diplomado e com o consentimento da mulher grávida não é punível: Se se executa para evitar um perigo para a vida ou para a saúde da mãe e se esse perigo não pode ser evitado por outros meios; se o embaraço provém de uma violação, de um atentado contra o pudor cometido em uma mulher idiota, alienada, inconsciente ou incapaz de resistência, ou de um incesto. Se a vítima é idiota ou alienada o consentimento do seu representante legal deverá ser requerido para o aborto" (Schwizerisches Strafgesetzbuch, Vorent-Wurf, 1916. Code Penal suisse, Avant-Projet 1916).

Sem resistir às pressões, notadamente da Igreja Católica, referido dispositivo legal, de eugenesia reveladora, teve seu último parágrafo suprimido em 1918.

Mesmo assim outras legislações se seguiram pelo mundo, tratando do mesmo tema da maneira suíça de 1916, como ocorreu em 1922 no Código argentino e com o projeto tcheco-eslovaco de 1925.

Os Códigos russos de 1922 e 1926, repetindo legislação de 1918, foram muito além de qualquer expectativa, chegando à impunidade do aborto de um modo geral, punindo apenas quem, sem diploma de médico ou sem preparação especial, viesse a interromper a gravidez de uma mulher, verificando-se a forma qualificada sempre que tal fato viesse a ocorrer sem o consentimento da mulher.

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Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2003, 15h17

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