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Cláusulas questionadas

V C.) Rescisão do Contrato sem qualquer Aviso ou Notificação e a Obrigação de Pagar as Vincendas.

1. Cláusula XI - DO INADIMPLEMENTO:

1. O ARRENDADOR poderá considerar o presente contrato rescindido de pleno direito, independentemente de qualquer aviso ou notificação, o que importará no vencimento antecipado e na imediata exigibilidade de todas as obrigações, inclusive do Valor Residual Garantido, nas seguintes hipóteses, além de outras previstas em lei, se o ARRENDATÁRIO:

1.1. Deixar de pagar pontualmente qualquer contraprestação, Valor Residual Garantido e reembolsar qualquer quantia que porventura o ARRENDADOR vier a despender, ou não cumprir na forma e tempo devidos com qualquer obrigação prevista neste contrato;

2. Ocorrendo o inadimplemento, a posse do ARRENDATÁRIO passará a ser injusta, caracterizando o esbulho possessório independentemente de qualquer aviso ou notificação, podendo o ARRENDADOR, exigir a restituição do Bem ou o pagamento da totalidade do saldo devedor compreendendo as contraprestações vencidas, como também as vencida antecipadamente, o Valor Residual Garantido e todas as demais quantias devidas por força deste contrato;

3. Havendo a restituição do Bem o ARRENDATÁRIO fica responsável pelo pagamento das contraprestações vencidas e vincendas, do Valor Residual Garantido e outras quantias que forem devidas. Efetuada a venda do Bem, se o preço não bastar para a liquidação do débito, o ARRENDATÁRIO e o AVALISTA/DEVEDOR SOLIDÁRIO se obrigam a efetuar o pagamento da diferença apurada, sob pena de execução. Se o preço for superior ao montante do débito, o ARRENDADOR entregará ao ARRENDATÁRIO o que sobejar;

A referida cláusula impõe o exame duas particulares situações abusivas - a) a rescisão contratual independentemente de qualquer aviso ou notificação judicial ou extra judicial; e b) a exigibilidade das vincendas.

Embora saibamos, que exista a possibilidade de resolução do contrato independentemente de notificação, quando uma das partes esteja em situação de inadimplência (Código Civil, art. 960), o fato é que isto não se mostra adequado quando o contrato envolver relação de consumo.

Com efeito, o CDC, art. 54, § 2º ao admitir cláusula resolutória nos contratos de adesão, não deixa de considerar, que ao consumidor deva ser dada alternativa de manter o contrato ou resolvê-lo.

Neste sentido, confiram-se as palavras de Nelson Nery Júnior e de Alberto Amaral Júnior, respectivamente: " A resolução do contrato de consumo, prevista por cláusula constante do formulário de adesão, não poderá ficar na esfera de decisão do fornecedor. O Código somente considera lícita a cláusula resolutória se a escolha entre a resolução ou manutenção do contrato, ou ainda, qualquer outra solução preconizada na estipulação , for assegurada ao consumidor aderente." (32) " O § 2º admite que os contratos de adesão contenham cláusula resolutória expressa, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Este fato não configura qualquer prejuízo ao consumidor, já que caberia ao consumidor optar, em caso de estipulação de cláusula resolutória pela manutenção ou não do contrato."(33)

Na verdade, a redação da cláusula acaba por configura-se em renúncia a direito concedido pelo próprio CDC, na medida em que, ao consumidor deve ser dada a alternativa de resolver ou manter o contrato, cumprindo as suas obrigações, implicando em nulidade (à luz do que dispõe o art. 51, I.)

No mesmo sentido aponta o julgado do Tribunal de Alçada Cível São Paulo, envolvendo o contrato de leasing: " Em estando presente relação de consumo, a validade da cláusula depende de se ter assegurado ao devedor, concretamente, a opção entre pagar o débito - e com isso preservar o vínculo contratual - ou deixando de fazê-lo submetendo-se então ao desfazimento do contrato (art. 54, § 2ºCDC). Só com a notificação se dá ao devedor oportunidade para exercer essa opção, pelo que imprescindível se torna o ato notificatório." (...) " Essa opção, evidentemente, só pode ocorrer surgindo a situação concretamente motivadora da eventual resolução, até porque não se poderia exigir que o consumidor, de antemão, exercesse opção sobre o fato em tese. Tal providência importaria em renúncia prévia ao direito, isto é, resolver ou manter o contrato, conforme tenha sido a manifestação inicial, o que é vedado pelo art. 51, I do mesmo Código."(34)

Evidencia-se assim, a necessidade de reconhecimento judicial de que a referida cláusula, que dispensa a prévia notificação configura-se nula de pleno direito.

Já a questão, da obrigatoriedade ao pagamento das parcelas vincendas, foi objeto da Portaria no. 3 de 19.3.99 ( Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça), publicada no Diário Oficial da União de 22.3.99 (fls.120/126), tomando como nula de pleno direito: " 14 - Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem;"(35)

Como já foi dito, o leasing é um negócio jurídico complexo, que se desenvolve em quatro etapas: proposta por parte do arrendatário para que o bem seja adquirido, compra do mesmo bem pelo arrendador, avença e subseqüente entrega do bem ao arrendatário e finalmente, o exercício da tríplice opção por este último.

Nota-se então, que no leasing há possibilidade de se adquirir ou não o bem. Se não houvesse tal possibilidade, o contrato seria de locação. Diferentemente, se é o contratante obrigado a adquirir o bem, o contrato se transforma em compra e venda, portanto, ao exigir o pagamento das vincendas está a requerida, implicitamente, exigindo que o arrendatário adquira o bem.

Isto porque, as prestações pagas pelo arrendatário objetivam a dar suporte na amortização do preço total, na hipótese exclusiva de aquisição do bem.

Não é isto que ocorre, quando o bem é devolvido ou retomado pelo arrendador, daí porque, a exigência do pagamento forçado das prestações vincendas deve ser reputada como cláusula leonina.

Enfim, exigir o pagamento das vincendas, quando o bem já tenha sido retomado pela arrendadora, como as situações apontadas nos itens 2 e 3 da cláusula em questão, é causa bastante para o reconhecimento judicial de que a conduta da requerida é manifestamente característica de enriquecimento ilícito.

Neste sentido apontam os precedentes julgados: " ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. PRESTAÇÕES VINCENDAS. Ocorrendo a resolução do contrato de leasing por inadimplemento do arrendatário e sendo retomado o bem, não se permite que o arrendador exija o pagamento das prestações vincendas. Precedentes da Corte."(36)

E ainda: " Leasing - Rescisão - Inadimplemento do arrendatário - Previsão de pagamento das prestações posteriores a retomada do bem - Inadmissibilidade - Cláusula Leonina e injurídica."(37)

O Egrégio Tribunal de Alçada de São Paulo, em diversas oportunidades, também foi favorável a tese de antijuridicidade de cláusula análoga.

Vejamos: " ARRENDAMENTO MERCANTIL - Leasing - Resolução do contrato - Exigência de pagamento das prestações posteriores à retomada do bem - Cláusula leonina e injurídica." ... " ARRENDAMENTO MERCANTIL - Leasing - Rescisão contratual por iniciativa do arrendatário e conseqüente entrega do bem - Fato que autoriza a arrendante a cobrar apenas as prestações vencidas até a data da retomada da "res" - Nulidade da cláusula que prevê indenização consistente no valor total das prestações vincendas, por ser abusiva e leonina."(38)

Bem sabemos, que o crescente nível de inadimplemento causa inúmeros transtornos às empresas, não por outra razão é compreensível, que nas hipóteses de inadimplemento, estejam as arrendadoras autorizadas a resolução do contrato, exigindo as prestações vencidas até a retomada do bem, além das cláusulas penais, sem prejuízo de eventual ajuizamento de ação indenizatória, decorrente dos prejuízos que tenha sofrido com o inadimplemento.

Contudo, o próprio contrato previne a cobertura do risco, assumido pelo arrendador no caso de inadimplência, como o pagamento das vencidas e da própria multa o que é moralmente correto (cláusula XI-1combinado com a cláusula XII )

O que se afigura indevido, é a cobrança de multa, prestações vencidas, vincendas e ainda recuperar o bem.

A propósito do tema, dissertou o especialista: " Em nossa opinião o arrendatário deverá com a rescisão devolver o bem objeto do arrendamento, pagara a multa contratual prevista na avença e pagar as prestações vencidas. Quanto as prestações vincendas estaria pagando por algo que não estria utilizando, fazendo com que o arrendante experimentasse um enriquecimento indevido em detrimento do prejuízo experimentado pelo arrendatário." (39)

Vale lembrar o Código de Defesa do Consumidor tem como nulas de pleno direito, cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ( CDC, art. 51, IV ).

O mesmo Estatuto aponta para a conclusão paradigmática, de que a vantagem exagerada pode ocorrer na estipulação contratual que se mostre excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato (art. 51, § 1º, III).

A exigência de pagamento das prestações vincendas no caso de inadimplemento, contraria a própria natureza do contrato, pois as prestações servem tão somente como mecanismo de amortização do preço total, no caso de ter o arrendatário optado pela aquisição do bem, o que deve ser reconhecido nestas circunstâncias como contrária ao próprio sistema de leasing financeiro.

Conseqüentemente, em se acolhendo a nulidade da cláusula que obriga ao pagamento das vincendas, temos, igualmente, necessário firmar-se a responsabilidade da ré, condenando-a em restituir em dobro (CDC, art. 43, § único), todas as parcelas recebidas a este título, a ser apurado em liquidação de sentença

V D.) Cumulação de Comissão de Permanência e outros, encargos:

1. Cláusula XII - DA MORA:

1. Qualquer quantia devida por força deste contrato, vencida e não paga, será considerada automaticamente em mora, e o débito ficará sujeito a juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês ou fração, comissão de permanência às taxas pactuadas com base neste contrato ou com base no mesmo critério utilizado para a correção dos débitos judiciais em juízo na Comarca de São Paulo-SP. Tanto os juros moratórios como a comissão de permanência serão calculados exponencialmente até a data da liquidação das obrigações em mora e multa de 2% ( dois por cento) sobre o capital corrigido;

Verifica-se no teor desta cláusula duas questões fundamentais.

A primeira diz respeito a comissão de permanência.

Com efeito, a cláusula permite a cumulação da comissão de permanência com parcela relativa a multa por inadimplemento e juros.

A referida cumulação não encontra suporte na Resolução 1.129/86 do Banco Central do Brasil (fls.118/119), cujo teor, assim está: " I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito e investimento e sociedades de arrendamento mercantil, cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora, na forma da legislação em vigor, comissão de permanência, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento. II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos (grifei).

No sentido da inadmissibilidade da acumulação estão os Ministros do Superior Tribunal de Justiça: " Direito Civil. Comissão de Permanência. Multa. Inacumulabilidade. Precedentes. Recurso Provido. - Multa e comissão de permanência não podem ser exigidas conjuntamente, em razão do veto contido na Resolução no. 1129 do Banco Central, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional, proferida nos termos do art. 4º, VI e IX da Lei 4.505, de 31.12.64. " (...) " Execução. Multa. Comissão de permanência. Cumulação. São inacumuláveis a multa, a comissão de permanência e outros encargos."(41)

O mesmo Tribunal em acórdão mais recente assim aponta: " III - A existência de cláusula permitindo a cobrança de comissão de permanência com suporte na Lei 4.595/64 c/c Resolução no. 1.129/86-BACEN, não pode ser afastada para a adoção da correção monetária sob o simples enfoque de prejuízo para a parte adversa. Todavia, a concomitante previsão contratual de multa por inadimplência e juros, exclui a comissão de permanência, de acordo com as normas de regência."(42)

A outra questão, trazida com a referida cláusula diz respeito ao apontado juros exponenciais aplicáveis no caso de mora.

Sabe-se que os juros são os rendimentos fixos ou periódicos oriundos de alguma causa jurídica. (43)

Conhecemos também, que na fixação dos juros os mesmos podem ser estabelecidos de forma linear ou composta. Os primeiros, também chamados de simples, são os resultantes da incidência direta dos juros sobre o capital inicial. Já os juros compostos ou exponenciais, resultam na incidência destes sobre o capital inicial e também sobre o valor dos juros acumulados no período.

Estes últimos é que interessam, especialmente, porque nesta forma de capitalização, os juros obtidos são incorporados, passando os juros do período seguinte a incidir sobre o resultado dessa incorporação.

Esta operação é conhecida como capitalização de juros compostos, também conhecida como, juros capitalizados, exponenciais, variação geométrica de juros entre outras.

Lembra o insigne contratualista: " A obrigação de pagar juros constitui-se: por estipulação contratual; por disposição legal. Os juros contratuais são estipulados pelas partes até o limite máximo permitido na lei de repressão à usura. Os juros legais são impostos em determinadas dívidas, tendo aplicação mais freqüente em caso de mora, quando se chamam juros moratórios. A taxa também é fixada em disposição legal de caráter supletivo. Na determinação contratual dos juros, a intervenção legal não se limita à fixação da maior taxa que pode ser estipulada. Dentre as proibições estatuídas, importa salientar a que visa a conter o anatocismo. Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novos juros. O processo de calcular juros sobre juros para avolumar a prestação é considerado usuário". (44) (grifei)

Evidentemente, não se permite a capitalização de juros na esteira do que determina o Decreto 22.626/33 (art. 4o), sendo que sobre o tema cuidou a Corte Constitucional de pronunciar-se: ..."é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."(Súmula 121 do STF).

Nesta proibição também se encontram as instituições financeiras, ressalvando-se que a possibilidade de tal aplicação por estas somente deriva de previsto em lei especial, como a que ocorre no trato das cédulas de crédito rural, industrial e outras.

A propósito do tema, confiram-se os seguintes precedentes do STJ: " Inexistindo lei especial a respeito da capitalização mensal de juros, constitui sua prática infração à lei de usura." (45)

E ainda: "Taxa de Juros - Limitação Constitucional.... Capitalização de Juros - Instituição Financeira subsiste a vedação estabelecida no art. 4º, do Decreto 22.626/33, não afetado pela disposição da Lei 4.595/64. Excetuam-se as hipóteses previstas em legislação específica, como sucede com as cédulas de crédito rural, industrial e comercial."(46)

O mesmo Tribunal Superior teve ocasião de pronunciar-se a respeito do tema, ao examinar contrato de leasing financeiro, cujo teor destaco: " Comercial. Contrato de Arrendamento Mercantil. Juros. Limitação (12%AA). A Lei da Usura ( Decreto. 22.626/33). Não incidência. Aplicação da Lei 4.595/64. Disciplinamento Legislativo Posterior. Súmula 596-STF. Capitalização Mensal dos Juros. Vedação Súmula n. 121-STF. Pagamento antecipado do VRG. Descaracterização do Arrendamento.

(...) II - Nesses mesmos contratos, ainda que expressamente pactuada, é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei, hipótese diversa dos autos. Incidência do art. 4º do Decreto 22.626/33."(47) (grifei)

Assim, há de considerar-se que o fato do contrato ao prever, na hipótese de mora, os juros serão calculados exponencialmente até a liquidação, implica, por conseqüência, em onerosidade excessiva ao consumidor, por impor o pagamento de prestação, calculada com base em capitalização de juros compostos, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico, (CDC, art. 51, § 1º, III).

Sendo assim, há que se declarar a nulidade da cláusula, para que a mesma seja expurgada dos contratos, assim como, o reconhecimento de que a requerida é responsável em devolver toda e qualquer parcela relativa a aplicação dos juros exponenciais, na forma do CDC, art. 43, § único, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

V E.) Foro de eleição

1. Cláusula XX - DO FORO:

As partes elegem o foro da Comarca da Capital da Cidade de São Paulo, para a resolução de toda e qualquer questão decorrente do presente contrato, em substituição a qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.

A cláusula mostra-se abusiva, tomando-se os contratos realizados com os consumidores, na medida em que viria colocar aqueles em notória desvantagem.

Isto porque, a empresa requerida realiza a contratação nos mais diversos recantos do país, e sendo sempre o foro na Comarca da Capital deste Estado, isto obstaculizaria ampla defesa dos consumidores em juízo, dado o ônus que teriam para acompanhar o processo judicial em local distante daquele em que residem.

Na verdade, tenha-se em mente que um dos direitos básicos dos consumidores é a facilitação da sua defesa (CDC, art. 6º, VIII), o que não se coaduna com as dificuldades naturais, impostas pela cláusula de eleição de foro, mormente porque, sendo o contrato de adesão, nenhuma liberdade foi dada ao aderente.

Sobre o tema inúmeros são os julgados que apontam para a mesma interpretação, dentre eles: " A Lei 8.078/90 se autodefine como sendo norma de ordem pública, e seus preceitos devem, portanto, prevalecer sobre as outras que não apresentem tal características. Assim, há de se considerar como limitativa da autonomia privada a regra que considera nula de pleno direito a cláusula de eleição de foro, quando colocar o aderente em evidente desvantagem (art. 51, § 1º, III), e , em vez de facilitar a defesa dos seus direitos, como está prescrito no art. 6º, VIII, a dificulta sobremaneira." (48)

Sobre o contrato de leasing, também já houve pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça: " É abusiva a cláusula de eleição de foro (incluída em contrato de adesão sobre leasing ) que dificulta a defesa da arrendatária aderente"(49)

Da mesma Corte, anota Theotonio Negrão, está o seguinte julgado: "O art. 111 do CPC aplica-se aos contratos em que as partes contratantes têm plena liberdade de estabelecer cláusulas disciplinadoras dos seus direitos e obrigações. Está, portanto, fora do seu alcance o contrato de adesão, o que não proporciona à parte aderente a oportunidade para decidir sobre a eleição de foro". (RSTJ 62/397).(50)

A questão da abusividade também não passou distante da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que em atendimento ao comando dos arts. 22, no. IV, e 56, do Regulamento do Código de Defesa do Consumidor (Decreto no. 2.181/97), editou a Portaria no. 4, de 13.3.98, estabelecendo a ampliação do rol exemplificativo de cláusulas abusivas, já previstas no art. 51 do CDC.

O teor da Portaria considera como abusiva a cláusula que: "8 - elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor;".

Estas são as razões para que a apontada dentre as outras cláusulas, seja reconhecida como abusiva, portanto nula de pleno direito.

VI) NECESSIDADE DA LIMINAR:

Presentes todos os requisitos autorizadores da concessão das chamadas medidas de urgência, para tanto, invocam-se o disposto nos artigos 84 do CDC, 273, I do CPC e do art. 12 da Lei da Ação Civil Pública.

O fumus boni júris decorre diretamente do fato de que a inclusão das cláusulas - possibilidade de pagamento antecipado do VRG, rescisão do contrato independente de aviso ou notificação, obrigatoriedade do pagamento das vincendas no caso de rescisão contratual, cumulação de comissão de permanência com multa e outros encargos e foro de eleição se apresentam contrárias aos direitos básicos do consumidor.

O periculum in mora encontra conforto no fato de que há necessidade de se obstar, o mais urgentemente possível a aplicabilidade de todas as cláusulas abusivas, a fim de que os arrendatários tenham que efetuar pagamentos desnecessários e injurídicos, dificultando não só a sua vida econômica, como também, dificultando o aparelhamento dos mecanismos de defesa, como a que ocorre no estabelecimento de cláusula de eleição de foro e responsabilização como depositário fiel.

VII ) DOS PEDIDOS:

Aguarda-se, por tudo quanto exposto:

1- a concessão de medida liminar inaudita altera parte, com fundamento no art. 12 da Lei 7.347/85, afim de:

a- Determinar-se à requerida que, no prazo de 15 dias, a contar da intimação da ordem liminar, se abstenha de efetuar a cobrança antecipada de valor residual garantido e de quaisquer parcelas com ela correlacionada (cláusulas III, VIII, XI, XIV e XV), previstas nos contratos de arrendamento mercantil (leasing financeiro), firmados com os consumidores, até o resultado final da presente ação, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de atraso no cumprimento da ordem liminar, sujeito à atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos (art. 13 da Lei 7.347/85);

b- No mesmo sentido determinar-se a requerida que, no prazo de quinze dias, a contar da intimação da ordem liminar, se abstenha de efetuar a cobrança dos valores representados nas cláusulas: XI itens 2 e 3 (relativamente à obrigação de pagamento das vincendas mesmo no caso de retomada ou restituição do bem); XII item 1 (relativamente à cumulação de comissão de permanência com multa de mora) e XII item 1 última parte (relativamente ao cálculo de juros capitalizados aplicados sobre o saldo devedor) até o resultado final da presente ação sob pena de multa no valor de R$ 10000,00 (dez mil reais) por dia de atraso no cumprimento da ordem liminar, sujeitando-se a atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo de Reparação (art.13, Lei 7347/85);

c- Determinar-se à requerida que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da intimação da ordem liminar, se abstenha de inserir nos contratos padronizados de leasing, que venham ser firmados com os consumidores, bem como, aplicar aos contratos já firmados os efeitos decorrentes das seguintes cláusulas: III, VIII, XI, XIV e XV (relativamente à cobrança antecipada do VRG e as correlacionadas); IV, item 17 (relativa à assunção do arrendatário na condição de depositário fiel); XI, item 1 (relativamente à rescisão do contrato independentemente de aviso ou notificação); XI, itens 2 e 3 (relativamente à obrigação de pagamento das vincendas, mesmo no caso de retomada ou restituição do bem); XII, item 1 (relativamente à cumulação de permanência com multa de mora); XII, item 1 última parte (relativamente ao cálculo de juros capitalizados aplicados sobre o saldo devedor); XX (relativamente ao foro de eleição), até o resultado final da presente ação, sob pena de pagamento de multa no valor de R$. 10.000,00 (dez mil reais) por dia de atraso no cumprimento da ordem liminar, sujeitando-se a atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo de Reparação (art. 13, Lei 7. 347/85);

Aguarda-se ainda:

1- Seja a presente ação julgada procedente, tornando-se definitiva a liminar e proferindo-se sentença em desfavor da LLOYDS LEASING S/A Arrendamento Mercantil, nos seguintes termos:

a- declarando-se a nulidade das cláusulas: não configuração da antecipação do VRG como opção de compra (cláusula III, 3.3., 3.4. e XIV, 1); não restituição do valor em caso de rescisão contratual (cláusula III, 3.5.); não restituição em caso de ter o consumidor optado pela devolução do bem (cláusula XV, 2. _a e _b) e integração do valor do VRG como parte do saldo devedor (cláusula VIII, 3.2, XI, 1, 1.1, 2), podendo-se inserir judicialmente, com base no poder de revisão judicial dos contratos, cláusula compatível com o sistema real de leasing e o Código de Defesa do Consumidor, especialmente, no sentido de que o valor residual somente deverá ser pago ao final do contrato e, exclusivamente na hipótese de ter o arrendatário (consumidor) optado pela aquisição do bem;

b- declarando-se a nulidade da cláusula IV, item 17, pela qual o arrendatário (consumidor) assume em contrato padronizado a responsabilidade de depositário fiel, o que implica, conseqüentemente, na possibilidade da requerida utilizar-se dos mecanismos processuais inerentes (CPC, arts. 904 e seguintes), absolutamente incompatíveis com a sistemática do leasing;

c- declarando-se a nulidade da cláusula XI, item 1, que implica em desnecessidade de aviso ou notificação para a rescisão contratual, dado que isto importa em renúncia a direito e, portanto, incompatível com o Código de Defesa do Consumidor, mantendo-se, porém, a possibilidade de cláusula resolutória, desde que se dê ao consumidor alternativa a que se refere o artigo 54, § 2º do CDC;

d- declarando-se a nulidade da cláusula XI, itens 2 e 3, que implica em obrigação do arrendatário em pagar, no caso de inadimplemento, as prestações vincendas mesmo quando o bem tenha sido restituído ou retomado pela requerida, o que se mostra incompatível com a própria natureza jurídica do leasing financeiro;

e- declarando-se a nulidade da cláusula XII, item 1, no tocante a cumulação da comissão de permanência com a multa de mora;

f- declarando-se a nulidade da cláusula XII, item 1, última parte, que possibilita a requerida aplicar sobre o saldo devedor, na hipótese de inadimplência, os juros capitalizados, vedado pelo Decreto 22.626/33 (art.4º), posto que extremamente onerosa ao consumidor;

g- declarando-se a nulidade da cláusula XX, relativamente à eleição de foro, dado que dificulta a defesa do consumidor.

Pugna-se, igualmente, que no julgamento de procedência conste:

h- a condenação da requerida ao cumprimento da obrigação de abster-se de inserir nos contratos futuros, bem como, de aplicá-las nos contratos já firmados, as cláusulas retro mencionadas, sob pena do pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 por dia de descumprimento, sujeito à atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos, previsto no art. 13 da Lei 7.347/85;

i- conste a condenação genérica da requerida, nos termos previstos no Código de Defesa do Consumidor (art. 95) à restituição em dobro (art. 43, § único) dos valores pagos indevidamente pelos consumidores, tudo a ser apurado na fase de liquidação de sentença;

Pugna-se ainda pela condenação dos réus ao pagamento das custas processuais.

Também pela dispensa ao pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, conforme disposição do artigo 18 da Lei n° 7.347/85 e do artigo 87 da Lei n° 8.078/90.

Requer-se a publicação de edital em órgão oficial, nos termos do art. 94 da Lei n° 8.078/90.

Sejam as intimações feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos na Promotoria de Justiça do Consumidor, situada na Rua Riachuelo, 115, 1° andar, sala n° 10, nesta Capital, com vista, em face do disposto no artigo 236, parágrafo 2°, do Código de Processo Civil e no artigo 224, inciso XI, da Lei n° 734, de 26/11/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo).

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente pela produção de prova pericial e, caso necessário, pela juntada de outros documentos, e por tudo o mais que se for preciso e indispensável a cabal demonstração dos fatos articulados, bem ainda, pelo benefício do art. 6°, inciso VIII, do CDC (inversão do ônus da prova).

Acompanham a inicial os autos do procedimento administrativo nº 400/00, com 127 folhas rubricadas.

Dá-se à causa, para fins de alçada, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 16 de outubro de 2002.

Deborah Pierri

2ª Promotora de Justiça do Consumidor

Carolina Lot da Silva Nunes

Estagiária do Ministério Público

Notas de rodapé

1- "A pedra de toque do método classificatório é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Da ocorrência de um mesmo fato podem originar-se pretensões difusas, coletivas e individuais. O acidente com o 'Bateau Mouche IV', que teve lugar no Rio de Janeiro há alguns anos, poderia ensejar ação de indenização individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de obrigação de fazer movida por associação das empresas de turismo que teriam interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia, a fim de compelir a empresa proprietária da embarcação a dotá-la de mais segurança (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas, para que se interditasse a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso)" ("Aspectos do Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor", in Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista do Tribunais, 1991, p. 202).

2- "Tendo-se presentes, de um lado, os conceitos acima estabelecidos de interesses ou direitos 'difusos', 'coletivos' e 'individuais homogêneos' e, de outro lado, a legitimação para agir disciplinada no art. 82 e incisos do Código (cf. comentários em frente), é necessário fixar com precisão os elementos objetivos da ação coletiva a ser proposta (pedido e causa de pedir). Esses dados, como é cediço, têm superlativa importância para a correta determinação do legitimado passivo para a ação, bem assim para a correta fixação da abrangência da demanda, e ainda para se saber com exatidão se, no caso concreto, ocorre mera conexidade entre as diversas ações coletivas ou, ao contrário, se trata de caso de litispendência ou até mesmo de coisa julgada a obstar o prosseguimento das ações posteriores. (...) É na transposição do conflito de interesses do plano extra-processual para o processual e na formulação do pedido de provimento jurisdicional, que são cometidos vários equívocos. A tutela de interesses 'coletivos' tem sido tratada, por vezes, como tutela de interesses ou direitos 'individuais homogêneos', e a de interesses ou direitos 'coletivos', que por definição legal são de natureza indivisível, tem sido limitada a um determinado segmento geográfico da sociedade, com uma inadmissível atomização de interesses ou direitos de natureza indivisível" ("Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto", São Paulo, Forense Universitária, 4a edição, 1995, pp. 507 e 510/511).

3- O objeto da presente demanda como se demonstrará é a abusividade de inúmeras cláusulas e que inseridas em contrato de consumo são tidas como nulas. A propósito confira-se: "No tocante às cláusulas abusivas inseridas em contrato de consumo tidas como nulas, trata-se de nulidade absoluta, insanável, manifesta e declarável independentemente da iniciativa do consumidor, parte vulnerável no mercado de consumo, nos termos do art. 4º, I, do CDC. O controle da abusividade nos contratos de consumo pode ser direto ou incidental, abstrato ou concreto e individual ou coletivo, neste caso atribuída legitimidade concorrente ao Ministério Público, às associações e a órgãos públicos, especialmente incumbidos da proteção do consumidor. Destaque-se ainda que tal controle é regido também pelo princípio da conservação do vínculo contratual, dispondo o § 2º, do art. 51, que ´a nulidade da cláusula não invalida o contrato ´, exceto quando daí decorrerem ônus excessivos a qualquer das partes." - in Abuso do Direito nos Contratos de Consumo, Heloísa Carpena, Renovar, 2001, p. 111.

4- " Contratos no Código de Defesa do Consumidor", RT, 4ª ed., 2002, p. 954

5- Neste sentido confira-se: " AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Agravo - Ministério Público - Parte legítima para a propositura da ação "... não tende o princípio da autonomia privada a que se apega a agravante, a sobrepujar, na espécie em testilha, a natureza supra individual de proteção dos consumidores para acesso à Justiça, tal qual a de seus interesses econômicos contra provável avidez de lucro por parte do fornecedor - Exegese do art. 129, III da CF e do artigo 83 do CDC - Interesse de agir decorrente da necessidade da tutela jurisdicional pleiteada - Pedido juridicamente possível, dada a não proibição pela norma constitucional e infraconstitucional de manifestação judicial, não se cuidando de pretensão inexistente na órbita jurídica - Inicial que reúne todos os requisitos do art. 282 do CPC - Possibilidade de cumular-se o pleito declaratório de ilegalidade de cláusulas contratuais com o condenatório de obrigação de fazer e não fazer - Inteligência do artigo 83 do CDC - Recurso desprovido." ( Ag.Inst. 146.190-4/6, 7ª CDP-TJ, rel. Leite Cintra, j. 31.05.00).

6- " Contratos empresariais " - Priscila Maria Corrêa da Fonseca, obra Coordenada por Carlos A . Bittar, RT, 1990

7- op. Cit

8- " Art. 5º - Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: c ) opção de compra ou renovação do contrato, como faculdade do arrendatário "; " Art. 11 - ....... - § 1º - A aquisição pelo arrendatário dos bens arrecadados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação."

9- RESP. 163845/RS, apud RESP. no. 196.209-RS, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 09.11.99

10- AgRg 2001/0033661-2 , ( Embarg. Diverg. RESP 230.239-RS), 2ª Seção do STJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.05.01

11- RESP 255.628-SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de F. Teixeira, j. 29.06.2000

12- Lembra Moniz de Aragão na linha de pensamento de Chiovenda: " ...A segunda grande categoria é a dos denominados " direitos potestativos" , e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras pessoas, sem o concurso da vontade dessas" .Formação e aperfeiçoamento de juízes, Revista de Direito Processual Civil, Saraiva, 1962, p.87/132

13- Pela referida Resolução o CMN fez aprovar o respectivo anexo que regulamentou as operações de leasing, admitidas pela Lei 6.099/74

14- " Aspectos controvertidos de arrendamento mercantil", in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, RT, n.5, p. 73/4 (1993)

15- " Não bastasse descaracterizar o contrato de leasing, a referida resolução é ilegal porque excede os limites das autorizações outorgadas ao CMN pelas Lei 6.099/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei 7.132/83, para regulamentar o contrato de leasing. Segundo o disposto na lei anteriormente citada, o referido conselho somente tem autorização para regulamentar as questões previstas nos arts. 2º, § 1º, 5º, parágrafo único; 6º, caput, 8º e 9o; 16, §§ 1º, 2º e 5o.; 23 e 24. Entretanto, nenhum destes dispositivos autoriza o Conselho Monetário Nacional a criar um novo tipo de prestação como é o caso do valor residual garantido. Neste passo insta salientar que o único dispositivo da referida lei que autoriza o dirigismo do contrato quanto ao valor da prestação a ser paga pelo arrendatário é o constante do art. 6º, o qual estabelece que " O Conselho Monetário Nacional poderá estabelecer índices máximos para a soma das contraprestações , acrescida do preço para o exercício da opção de compra nas operações de arrendamento mercantil" . Dessarte, a resolução do conselho não poderia ter ido além do estabelecido na lei,e, conseqüentemente, o arrendatário que tem em seu pagamento parcelas pode pedir a revisão do contrato, porque ilegal a cobrança por ter a resolução do CMN extrapolado sua atribuição de regulamentar a lei, inserindo a cobrança de parcela não prevista na lei, descaracterizando, assim, o contrato, mormente considerando-se que na maioria dos casos o pagamento do valor residual garantido implica na verdade no exercício da opção de compra." - Ronaldo Alves de Andrade, op. cit. p.239/240

17- Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, RT, 4ª ed., p. 161

18 Recurso Especial 299378/SP, de 08.10.2001, da 3O Turma, STJ, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

19 RESP 248.424/RS, DJ de 05/02/01 - apud (RESP 334.236-RS, BCN Leasing Arrendamento Mercantil S/A x CNB Têxtil Ltda., rel. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ. 28.05.02)

20- Sensível ao mundo empírico, a ilustre jurista, que anteriormente considerava o contrato de leasing como de natureza mercantil pura, passou na última edição de sua obra a considerar tal contrato como inerente ao mercado de consumo. Aliás, aponta em nota explicativa a sua motivação: " Segundo notícia a Revista de Mercados Financeiros, de setembro de 1997, p. 24 de dezembro de 1991 a junho de 1997, os negócios de leasing cresceram de 333% e 70% destes negócios são de leasing de veículos. No Brasil, o leasing financeiro é o mais utilizado (p. 25). Já Cavalli, p. 181 do original, traz dados de 1999, do Informativo ABEL, e conclui: o leasing para pessoas jurídicas representam só 54,7% do total, sendo que apenas 8,9% é leasing para indústria; já quanto ao tipo de bem dado em leasing, 88,4% são veículos e deste universo, 88% correspondem a " automóveis de passeio ", máquinas e equipamentos representam em 1999 apenas 5,4% do total dos bens dados em leasing." - ´Contratos no Código de Defesa do Consumidor´ - RT, 4ª ed., 2002, p.473

21- RESP 178.272-RS, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.03.99

22- op. cit. p. 82/3

23- RESP 196.209-RS, rel. Min. Zveiter, j. 09.11.99

24- Leasing - Doutrina e Jurisprudência, Juruá, 1997, p. 128

25- Confira-se a nota explicativa ao item 15 - " Os tribunais já assentaram o entendimento de que essa modalidade de cláusula, que retire do arrendante a previsão de devolução do montante do valor residual garantido (VRG), corrigido monetariamente se não exercida a opção de compra do bem adotada nos contratos de arrendamento mercantil, é abusiva e, portanto, nula."

26- RESP 255.628/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU 11.09.00

27- Código de Processo Civil Comentado, ( nota 4 ao art. 928) RT, 2ª ed., p. 1195

28- Neste particular é preciso que se tenha em conta, que as ações civis públicas não são exclusivamente condenatórias. Alinhava-se o esclarecimento de Nelson Nery Júnior, ao comentar o CDC, art. 83: " A norma deixa clara a possibilidade da utilização de todo e qualquer tipo de ação judicial para a defesa dos direitos previstos no CDC. O fato de o CDC 91 tratar de ação condenatória de reparação de dano de que foram vítimas titulares do direito individual homogêneo não significa que essa ação seja apenas de cunho condenatório. A norma ora comentada, situada na parte geral da defesa do consumidor em juízo, abre a possibilidade para o ajuizamento de ação de conhecimento ( declaratória, constitutiva e condenatória), cautelar e de execução, na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos do consumidor." (CPC Comentado, RT. , 2ª ed., p. 1710).

29 Contratos Mercantis - Atlas, 12ª ed., p. 619

30-" Leasing" O Arrendamento Financeiro, Malheiros, 2ª ed , p. 103/104

31- RHC 7.913/SP, 6ª Turma, Min. Fernando Gonçalves, j. 15.04.99

32- STJ 4ª Turma, RESP 155.999/MG, rel. Min. Ruy Rosado, j. 5.3.98 (DJU 1.6.98, p.132)

33- " Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentados pelos autores do Anteprojeto ", Forense Universitária, 1999, p. 552

34- " Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", Coord. Juarez de Oliveira, Saraiva, 1991

35- RDC, no. 38, RT, 2001, p. 363-354

36- Confira-se a propósito a nota explicativa ao referido item 14 - " Trata-se de uma cláusula manifestamente contrária à natureza do arrendamento mercantil, que se constitui, basicamente, em uma locação com opção de compra ao término do prazo contratual. Pacificou o Superior Tribunal de Justiça que, o inadimplemento do arrendatário, pelo não pagamento pontual das prestações autoriza o arrendador à resolução do contrato e a exigir as prestações vencidas até o momento da retomada de posse dos bens objeto do leasing, e cláusulas penais contratualmente previstas, além do ressarcimento de eventuais danos causados por uso anormal dos mesmos bens. O leasing é contrato complexo, consistindo fundamentalmente num arrendamento mercantil com promessa de venda do bem após o término do prazo contratual, servindo então as prestações como pagamento antecipado da maior parte do preço. No caso de resolução, a exigência de pagamento das prestações posteriores à retomada do bem, sem a correspondente possibilidade de o comprador adquiri-lo, apresenta-se como cláusula leonina e injurídica."

37- RESP 173.550/RS, 3ª T., j. 06.04.00, rel. Min. Eduardo Ribeiro e ainda RSTJ 124/302

38- RT 700/203

39- RT 758/272 e RT 777/306

40- Ronaldo Alves de Andrade, op. cit. p. 247

41-4ª Turma, RESP 174.181-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 15.3.99

42- 4a Turma, RESP 200.252/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 24.5.99

43- 4ª Turma, RESP 329.058/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 04.03.02

44- Lembra Lacerda de Almeida: " O uso de uma cousa móvel ou de raiz tem um valor que pode ser determinado por acordo, e é o aluguel ou renda; o uso do dinheiro e em geral das cousas fungíveis deve tê-lo igualmente, e esse valor justifica aos olhos da lei, o direito do credor de perceber pela quantia emprestada, que se denomina capital ou principal, um ajustado aumento, que pode também ser pago como renda ou em prestações periódicas, e constitui o prêmio ou juro do capital.", in Obrigações, RT, 2ª ed., 1916, p. 179

Orlando Gomes, " Obrigações" , Forense, 8ª ed. 1988, p.65

45- RESP no. 34.180-6-RS, Rel. Min. Dias Trindade, j. 14/12/93

46- RESP no. 29.264-9-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 22/02/94, confira-se também o julgamento RESP 198293-RS, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 14/06/99

47- RESP 260.164/SE, DJ 11/12/2000, Min. Aldir Passarinho

48- AgIn 0042591-6, 4ª CC - TJPE - j. 27.09.2001 - rel. Des. Jones Figueirêdo Alves. ( RDC 41/313)

49- STJ, 4ª T. Resp . 242.732-MG, rel. Min., Ruy Rosado, j. 21.3.00, deram provimento, v.u., DJU 22.5.00.

50- CPC e legislação processual em vigor, Saraiva, 32ª ed., p. 213

Revista Consultor Jurídico, 15 de janeiro de 2003, 14h36

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