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Energia faturada

Justiça autoriza Eletropaulo cobrar encargos em contas de luz

A Eletropaulo conseguiu cassar a liminar que determinava a exclusão dos valores relativos à "recomposição tarifária extraordinária" e ao "encargo de capacidade emergencial" das faturas das contas de luz. O juz Baptista Pereira, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região suspendeu, nesta terça-feira (7/1), os efeitos da liminar concedida pela 7ª Vara Cível Federal de São Paulo que proibia a cobrança.( Leia notícia anterior)

A decisão, proferida em agravo de instrumento, beneficia apenas a Eletropaulo. Outras quatro distribuidoras de energia, a Bandeirante Energia S/A e a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial CBEE, a Cia Paulista de Força e Luz - CPFL e a Elektro Eletricidade e Serviços S/A também interpuseram agravos de instrumento, que ainda serão analisados pelo desembargador.

O juiz disse em sua decisão que "tanto a crise energética como o plano governamental para seu tratamento acabaram alterando as condições dos contratos de concessão, aumentando-lhes o custo". Segundo ele, "mais do que decidir se o fato era ou não imprevisível, justificam a revisão contratual extraordinária".

Leia a decisão:

PROC: 2003.03.00.000042-4 AG 170470

ORIG. : 200261000086305

AGRTE: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A

ADV: JOSÉ MARIA JUNQUEIRA S MEIRELLES

AGRDO: IDEC- INSTITUTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

ADV: PATRÍCIA MIRANDA PIZZOL

PARTE R: AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA- ANEEL e outros

ORIGEM: JUIZO FEDERAL DA 7ª VARA DE SÃO PAULO/ SP

RELATOR: DES.FED. CONSUELO YOSHIDA / SEXTA TURMA

VISTOS EM DECISÃO.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que em Ação Civil Pública deferiu antecipação de tutela pleiteada que visava fossem excluídos das faturas das contas de luz os valores correspondentes ao encargo de capacidade emergencial e à recomposição tarifária extraordinária.

Alega a agravante em síntese que não estavam presentes os requisitos autorizadores da concessão da antecipação combatida, quais sejam, a verossimilhança e o fundado receio de grave lesão. A compensação com contas vincendas requerida pelo próprio autor da ação afastaria o perigo da repetição de indébito das contas.

Além disso, os encargos questionados serviriam ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público. A responsabilidade pela crise energética não poderia ser suportada somente pelas distribuidoras de energia. O equilíbrio econômico, direito do concessionário, consistiria na exata correlação entre encargo com serviço e remuneração pelo mesmo. A análise do presente recurso seria urgente, tendo em vista o prazo dado pelo MM. Juízo a quo para início dos efeitos da medida que concedeu.

Decido.

Presente a urgência necessária para fundamentar a análise extraordinária do presente recurso no período de férias. Passo ao exame do cabimento do efeito suspensivo pleiteado ao recurso.

Entende o MM. Juízo a quo que o risco coberto pelos novos encargos tarifários deveria ser suportado apenas pelas concessionárias, e não deveria ser repassado ao consumidor. Além disso, o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviço só seria aplicável aos casos em que o fato do desequilíbrio é superveniente, não provocado, imprevisível e inevitável.

Referido princípio guarda relação com a regra do Rebus sic standibus, que por sua vez pode ser explicado por duas frentes: Teoria da Imprevisão e Teoria da Onerosidade Excessiva. Pela primeira, apenas o fato imprevisível, inesperado, inevitável e irresistível poderia justificar exceção ao pacta sunt servanda.

Pela segunda, qualquer fator que implique em acentuado desequilíbrio entre as partes, sem que tal desequilíbrio seja próprio ao objeto do contrato ou tenha qualquer outro motivo legítimo, torna lídima a revisão do contrato. Aplicando-se analogamente estas teorias civilistas ao Direito Administrativo, temos que a revisão contratual necessária ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro pode se basear em fato imprevisto (com todos aqueles exigentes requisitos) ou no mero desequilíbrio acentuado, ou a onerosidade excessiva.

Parece que a Lei Geral de Concessões pende para a segunda teoria, até porque esta se mostra de fato mais objetiva que a análise da imprevisibilidade. O Art. 9° da Lei n. 8.987/95 determina que as revisões devem preservar as tarifas, de forma que parece relevar o equilíbrio nas condições do contrato, mais que o acontecimento de fatos imprevisíveis. Os parágrafos do artigo confirmam esta idéia. De fato, o 3° prevê que qualquer encargo legal que possa provocar algum impacto no contrato autoriza a revisão deste, e o § 4° prevê mesma conseqüência para qualquer alteração unilateral do contrato que afete seu inicial equilíbrio.

Assim, o equilíbrio de condições, mais que a previsibilidade ou não de fatos supervenientes, é que decidem o cabimento ou não de revisões tendentes ao restabelecimento do equilíbrio do contrato de concessão.

O plano governamental de atendimento à crise energética, considerado ou não imprevisível, objetivamente implica em limitações a consumidores, a distribuidores, a geradores, enfim, atinge toda a concessão do serviço de fornecimento de energia, de forma que logicamente atingirá seu equilíbrio. Não só a crise da energia, mas também os mandamentos governamentais, alteram as condições iniciais do contrato. O modo eleito pelo governo para solucionar a crise se impôs aos agentes do setor energético, e isso trouxe conseqüências para seus contratos, conseqüências estas inclusive tratadas nesse mesmo plano governamental.

Com isso, tenho que tanto a crise energética como o plano governamental para seu tratamento acabaram alterando as condições dos contratos de concessão, aumentando-lhes o custo. A dimensão do problema que se apresentou e suas possíveis conseqüências aos próprios usuários, mais do que decidir se o fato era ou não imprevisível, justificam a revisão contratual extraordinária. Entender que o risco deve ser suportado pelas concessionárias não altera esta conclusão. Sobre isso, já decidi em ação análoga:

"Para tanto, necessário saber como funciona o sistema nacional elétrico. A característica da atividade em tela traz a necessidade de profunda interligação entre seus agentes.

O setor elétrico é estruturado em forma de cadeia, subdivide-se em geração, transmissão e distribuição. Não sendo possível estocar energia elétrica, faz-se necessário gerenciar a alocação desta energia, notadamente em casos de grande variação na sua demanda.

Com isso, temos na verdade um sistema coeso, que deve ser visto na sua totalidade, pois o que se passa em uma das fases da cadeia acaba repercutindo nas outras, não sendo então possível fracionar a análise da avaliação de serviços e seus custos. Certas despesas interessam à manutenção do sistema como um todo, algo que ultrapassa a parcela individual de energia fornecida, embora necessária para prestação mesmo desta.

(...)

Embora a relação do usuário do serviço se dê diretamente com os distribuidores, a remuneração nesta relação contratual tem de custear a manutenção do sistema como um todo, porque para que a distribuidora disponibilize energia para os usuários o sistema todo atrás teve de funcionar.(...).

Assim, sendo o sistema elétrico nacional interligado, tendo em vista a existência de um mecanismo como o de realocação de energia, temos que a remuneração devida pelos usuários, embora tenha de ser proporcional ao efetivo consumo, na verdade deve custear o sistema, pois só com ele é possível viabilizar o próprio consumo de energia.

Já foi dito que a crise por que passou o setor elétrico consistiria em risco da atividade, que deveria então ser suportado pelas concessionárias, e não pelos consumidores. Agentes econômicos (de mercado ou regulados) trabalham os riscos criando mecanismos para sua cobertura. Assim, é verdade que a Lei Geral de Concessões prevê que as concessionárias suportam o risco de sua atividade, o que não implica porém que as concessionárias não possam usar de meios para minimizá-los. Entendo que tais encargos inserem-se justamente como mecanismos de suporte do risco enfrentado.

Exatamente porque as concessionárias devem trabalhar seus riscos, foi necessário criar um meio que os minimizasse, sem que para tanto os usuários sofressem com eventual falta de serviço. A criação de um mecanismo de energia emergencial, servindo para prevenção daquele mal maior (por isso popularmente denominado seguro-apagão), afastando o risco de falta de energia ou aumento brusco de tarifa; além de servir ao interesse público, insere-se no manejo do risco pelas concessionárias. Sem contar que o risco que teve de ser manejado pelos agentes do setor (públicos e concessionários), de acordo com a própria lei do setor, é atribuído ao sistema como um todo, pois atinge-o como um todo (risco hidrológico).

Dessa forma, entendo que os novos serviços, custeados pelos novos encargos, servem à prestação dos normalmente contratados, integrando seu custo portanto.(...). Se o custo do serviço aumenta, apesar dos mecanismos de manejo do risco, legítimo que a tarifa aumente, até porque a concessionária tem direito subjetivo ao equilíbrio financeiro do contrato. Notadamente se consideramos o aporte do risco sofrido. (g.n.)

Dessa forma, não antevejo no que os encargos ultrapassam o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. Isso enfraqueceria a verossimilhança necessária à concessão da antecipação combatida, e indicaria a relevância da fundamentação desenvolvida pela agravante. Quanto ao perigo, aproveitáveis ainda minhas considerações na ação supra citada:

"Presente o requisito da relevância da fundamentação, de se antever também o de perigo de grave lesão. Como bem aduzido pela União em agravo apenso, a suspensão do pagamento dos encargos ameaça a Ordem Pública por, não permitindo a auto-suficiência de pagamento do serviço, trazer a responsabilidade da própria União, onerando o Erário sem a preocupação com a proporcionalidade entre usuários e exclusão de camadas de menor poder aquisitivo. Além disso, a medida pleiteada pela agravada não protege contra situação que represente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Não há perigo de perecimento do direito em que apenas na sentença se autorize o não pagamento. Além disso, todo o processo de planejamento do mecanismo ora combatido durou, de forma pública, 1 ano, de forma que não há perigo irresistível a esta altura.

De fato, tendo o próprio autor da ação originária aventado a possibilidade de compensação de indébitos em contas vincendas de luz, temos que não há qualquer perigo em que apenas ao fim da ação seja determinado o não pagamento dos encargos. Não há o perigo visto pelo MM. Juízo a quo da custosa repetição de parcelas individualmente diminutas, pois existe a possibilidade de compensação. Por outro lado, o trecho acima citado explicita o perigo que a decisão combatida representa para a agravante e para a própria ordem Pública.

Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo pleiteado ao recurso.

Comunique-se o MM. Juízo a quo.

Intime-se a agravada para resposta.

Remetam-se oportunamente os autos à E. Desembargadora Relatora sorteada.

Publique-se.

São Paulo, 06 de janeiro de 2003.

BAPTISTA PEREIRA

Desembargador Federal

Turma de Férias

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2003, 19h46

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