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Caso Pedrinho

Caso Pedrinho: crime foi de subtração e já está prescrito.

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Pedrinho nasceu dia 20/1/1986, no Hospital Santa Lúcia, em Brasília. No dia 21 de janeiro, com 13 horas de vida, ele foi tirado do quarto da maternidade por uma mulher, que se dizia assistente social. Dezesseis anos se passaram e agora se descobriu que ele está sob o poder de quem o levou do hospital.

Os pais biológicos querem tê-lo em sua companhia. Mas ele vem preferindo (até aqui) ficar com a mãe não biológica, embora não recuse os pais biológicos. Esse o fato.

Quanto ao seu enquadramento penal correto (tipificação) devemos concluir que o crime cometido foi o de subtração de incapazes (CP, art. 249), não o de seqüestro (CP, art. 148). Houve um crime contra o pátrio poder (art. 249), que era punido (na época dos fatos) com pena de detenção de 2 meses a 2 anos. Sendo crime instantâneo (ainda que de efeito permanente), conta-se a prescrição da data da consumação (data do fato: 21/1/1986). A pena máxima de dois anos prescreve em quatro anos (CP, art. 109). Portanto, já em 1990 o crime estava prescrito.

A pena para o crime de subtração de incapazes, até 1990, era muito baixa (e desproporcional). O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), que prevê o crime de "subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto" (art. 237 - Pena de dois a seis anos de reclusão), corrigiu a anomalia.

Mas esse dispositivo legal não tem incidência no caso Pedrinho porque o ECA é de 1990 e o crime em questão é de 1986. Nenhuma lei penal nova pode retroagir para alcançar fato passado (princípio da anterioridade da lei penal).

A diferença entre a subtração de incapazes (subtrair menor de 18 anos ao poder de quem o tem sob sua guarda) e o seqüestro reside na intenção do agente. Provada que a intenção não era a de privar a vítima de sua liberdade de locomoção, sim, ao contrário, de tê-la para si, de criá-la como se sua fora [ou, na linguagem do ECA, de colocá-la em lar substituto] o crime é o subtração de incapazes, não o de seqüestro (RT 698, p. 327).

Crime está prescrito

Quem retira menor de quem o detém legalmente com o intuito de tê-lo para si, de lhe proporcionar um futuro, de lhe dar educação etc. [de colocá-lo em família substituta] comete subtração de incapaz, não seqüestro (RT 419, p. 103). A jurisprudência é torrencial e pacífica. Na doutrina o entendimento não é diferente.

Para se entender a teoria da tipificação penal podemos nos valer do seguinte: imagine uma mesa totalmente perfurada, sendo que cada perfuração tem a forma mais variada possível (um losângulo, um triângulo, um quadrado, um retângulo, um círculo etc. etc.). Em Direito penal o fato é típico (formalmente) quando se encaixa num dos artigos da lei (leia-se: quando a figura se enquadra numa das perfurações da mesa).

Se a figura constituída por um círculo nunca vai se adaptar à perfuração do quadrado, o fato da subtração de incapaz não pode jamais ser adequado ao tipo legal do seqüestro.

Por mais chocante e dolorosa que possa parecer a solução jurídica correta do caso Pedrinho (crime de subtração de incapaz, já prescrito há muitos anos), nada há que se possa fazer (juridicamente) de diferente. A anomalia da pena antiga (de dois meses a dois anos) só foi corrigida em 1990 (com o ECA, que não pode ter efeito retroativo). Estamos, ademais, regidos pelo Estado de Direito, fundado na legalidade (e na Constituição).

Não se pode "torcer" o Direito para se buscar justiça no caso concreto! O princípio da legalidade no Direito penal nos conduz sempre a uma interpretação restritiva da lei penal. Não é possível, portanto, analogia contra o réu.

Em suma, no caso Pedrinho houve subtração de incapaz e o crime já está prescrito. Sou favorável a uma reforma do Código Penal para se prever que a prescrição nesse tipo de crime (subtração de incapazes) só venha a ser contada a partir da data em que a autoria do crime torna-se conhecida (é o que já acontece hoje − mais ou menos − com o registro falso de filho alheio como próprio). Enquanto tal reforma não acontece, temos que aplicar a lei (lege habemus).

O único crime ainda punível (que é punido com pena de 2 a 6 anos de reclusão) é o de registro de filho alheio como próprio. E ele não está prescrito. Justamente porque nesse caso só se conta (a prescrição) a partir da data em que o fato torna-se conhecido (CP, art. 111, IV).

Cabe ainda sublinhar o aspecto processual da questão: não sendo o caso de seqüestro e já estando prescrito o crime de subtração de incapazes, a competência para julgar o registro de filho alheio como próprio não é do juízo de Brasília, sim, de Goiânia.

Luiz Flávio Gomes é mestre em direito penal pela Faculdade de Direito da USP, professor doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madri (Espanha) e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG.

Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2003, 15h33

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