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Remédio ou veneno?

'Súmula vinculante será tão genérica e abstrata quanto uma lei.'

Na Reforma do Judiciário (história sem fim), um dos temas que causa grande polêmica é a súmula vinculante, que viria pela criação do artigo 103 A na Constituição Federal. Sem entrar nos detalhes da versão cabralina aprovada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, alguns questionamentos podem ser feitos à tese da súmula vinculante.

É razoável presumir que todos os esforços para reformar o Poder Judiciário têm por horizonte melhorar a prestação jurisdicional, tornando-a mais accessível, mais célere e de melhor qualidade. Não faria sentido que o intento fosse piorar o que já é sofrível.

Ora, a súmula vinculante não serve à finalidade anunciada por um motivo muito simples: ela será tão genérica e abstrata quanto uma lei e, no momento da ligação entre a norma sumular e o fato, para a definição da conseqüência jurídica, será necessário interpretar.

A norma geral e abstrata a ser aplicada pelo juiz, veiculada por uma lei (lato sensu) ou pela súmula, é uma moldura para a decisão do caso concreto e específico. Em alguns temas, como penal e tributário, a moldura é estreita e em outros, dilatada. O silogismo jurídico não é matemático, pois imerso em valores morais e culturais que são aportados pelas partes e pelo julgador.

Significa dizer que, de igual modo ao que ocorre com as leis, o preceito veiculado pela súmula será aplicado de modo diferente a cada uma das situações específicas e as decisões de primeiro grau serão objeto de recurso.

Neste aspecto, a súmula vinculante poderia ter a vantagem de ser resultado de um processo amplo e intenso de discussão de uma norma veiculada por lei ou por costume popular, que assim encontraria no Judiciário a síntese dos múltiplos momentos dialéticos vividos pela norma quando posta ao trabalho hermenêutico.

Todavia, a dinâmica das relações sociais e dos valores, logo tornaria obsoleto o mandamento sumulado e todo o ciclo de adaptação começaria novamente.

Em resumo, velocidade não será alcançada por via da súmula vinculante. Aliás, basta pensar que há milhares de normas e nem por isso os processos são céleres.

Há outro aspecto relevante a ser observado. No nosso modo de organizar o Estado, as principais manifestações do poder político foram atribuídas a três instituições igualmente fortes, para que elas fizessem o controle horizontal do poder soberano que o Estado exerce em nome do povo. A competência nuclear de cada uma das instituições está na Constituição Federal e as searas são invioláveis e imutáveis, são pétreas.

Na prática, a súmula vinculante é um veículo que porta norma geral e abstrata. Ora, o Poder Judiciário não tem função legislativa. Os Tribunais Superiores não receberam do constituinte originário o poder de produzir normas genéricas e abstratas e nem recebem do povo tal poder.

Mais que isto, é direito fundamental ser obrigado a fazer ou não fazer algo apenas por força de lei. Poderia uma súmula gerar direito e obrigação do mesmo modo que uma lei?

A resposta negativa vem prontamente, até porque, além da legitimidade exclusiva do Legislativo, há um due process of making law, que visa garantir a pureza da representação da vontade popular. À súmula vinculante falecem essas características da gênese da lei, pelo que se poderia alegar a sua inconstitucionalidade.

Depois, qual a garantia que os juízes legislarão melhor que os representantes do povo? Essa presunção parece aristocrática, não democrática.

Por fim, imaginando que uma súmula seja inconstitucional pelo seu conteúdo, a quem se recorrerá para obter a declaração dessa incompatibilidade com a Constituição?

O modo de pensar e viver o direito na Common Law inglesa e no subsistema da Common Law existente nos Estados Unidos é muito diferente do nosso. Não é possível fazer cópia carbonada.

Em janeiro de 1789, Sieyès reclamava do mimetismo: "Não teríamos tanta fé nas instituições inglesas se os conhecimentos políticos fossem mais antigos ou mais difundidos em nosso meio. Uns são fiéis a seus próprios hábitos. Os outros, copiam hábitos alheios. É o término da inventividade."

Revista Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2003, 13h39

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