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Código Civil

A concessão de fiança ou aval e o novo Código Civil

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Dentre as muitas dúvidas, questionamentos e impasses concernentes às alterações introduzidas pelo Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, em vigor desde o dia 10 de janeiro de 2003), voltamos, hoje, a nossa atenção para o artigo 1647, especialmente em seu inciso III (que corresponde aos artigos 235, III, e 242, IV, do Código Civil anterior):

" Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:

I - .........................

II - ......................

III - prestar fiança ou aval;

IV - ............................."

Como se pode observar, o artigo 1647 consolidou a igualdade entre os cônjuges, em direitos e obrigações, tal como estabelecida pela Constituição Federal/1988, especificando os atos que são defesos ao cônjuge praticar sem a autorização do outro.

De outra sorte, o Novo Código, em seu artigo 1642, estabelece os atos (qualquer que seja o regime de casamento) que podem ser praticados livremente por qualquer dos cônjuges:

"Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647;

II - administrar os bens próprios;

III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente."

Já o artigo 1643, do Novo Código Civil, indica os atos que podem ser praticados por qualquer um dos cônjuges, independentemente de autorização do outro:

" Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir."

No tocante ao mencionado inciso III, do artigo 1647, foi acrescida a hipótese do aval. Consideramos de extrema importância essas alterações ocorridas na redação do artigo 1647, do novo Código Civil Brasileiro, que determina a obrigatoriedade do comparecimento de ambos os cônjuges em atos e ações que envolvam direitos reais imobiliários, e também na prestação de fiança ou aval, excluindo-se dessa regra tão somente o cônjuge que contraiu matrimônio no regime de separação absoluta de bens, e que não figura diretamente como detentor de tais direitos, ou envolvido com obrigações de fiador e de avalista.

Realmente, na linguagem do Código tais atos não podem ser praticados sem autorização do outro cônjuge. Contudo o Código não estabeleceu regras próprias para tal autorização, pelo que, em princípio, devem os cônjuges comparecer, pessoalmente, ao ato, ou, quando não, outorgar ao outro procuração, com poderes expressos para a prática do ato e suprimento de vontade, seguindo, nesse caso, as normas constantes dos artigos 653 a 691 do Novo Código Civil (mandato).

É bom lembrar que a obrigação do casal comparecer, da forma como aqui referida, para conceder seu aval a uma obrigação, também é novidade em nosso direito, uma vez que, até então, poderia, isoladamente, qualquer um dos cônjuges assim se apresentar, independentemente do regime de bens.

Em relação a tais atos interessante questão pode se apresentar, agora, diante da regulação que o Novo Código Civil deu à união estável.

É que, ao reconhecer a união estável, o Novo Código, no artigo 1725, estabelece efeitos patrimoniais, determinando a aplicação, no que couber, do regime de comunhão parcial dos bens:

"Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens."

Dessa forma, os companheiros passam a partilhar todo o patrimônio que vier a ser adquirido na constância da união estável, como se casados fossem, aplicando-se-lhes, no que couber, as regras ditadas pelos artigos 1658 a 1666 (Novo Código).

Nesse aspecto importante ressaltar que, a teor do artigo 1660 e respectivos incisos, passam a integrar o acervo comum, no casamento sob regime de comunhão parcial, e via de conseqüência na união estável (salvo existência de contrato escrito), dentre outros:

"Art. 1.660. Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão."

Assim, se aplicáveis à união estável, na forma do artigo 1725, os efeitos patrimoniais do regime de comunhão parcial de bens, por razões óbvias as regras dos artigos 1642 a 1652, também ser-lhe-ão aplicáveis, por evidente analogia e decorrente reflexo.

Portanto, no nosso entendimento, para a concessão de fiança ou aval, deverão os integrantes da união estável comparecer ao ato, pessoalmente, ou ao menos um deles outorgar procuração autorizando expressamente o outro a praticá-lo.

Ressalva-se, porém, na forma do mencionado artigo 1725, do Novo Código Civil, as hipóteses de existência de contrato escrito, que entendemos deva ser através de escritura pública, regendo, de modo diverso, os efeitos patrimoniais da união estável e de suas conseqüências.

* artigo publicado na página http://www.akselrad.adv.br/boletim-02.html - AKSELRAD NOTÍCIAS

Sibele de Andrade Taques Akselrad é autora do livro Compensação de Créditos Tributários - Doutrinas e Jurisprudência

Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2003, 13h14

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