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ISS em questão

'Mudanças no ISS em SP não afetam apenas contribuintes.'

Várias foram as mudanças ocorridas na legislação tributária no final do ano passado, especialmente no âmbito municipal, com a criação de diversas taxas que irão onerar (ainda mais) o contribuinte. Uma das principais mudanças foi introduzida pela Lei Municipal nº 10.376, de 30.12.02, que, embora trate do Imposto sobre Serviços, não afeta somente os contribuintes do imposto.

Dentre outras disposições, a lei instituiu a obrigatoriedade de retenção na fonte do imposto por parte dos tomadores de serviços.

A retenção do ISS pelo tomador dos serviços sempre existiu na legislação do ISS de São Paulo e de muitas outras grandes municipalidades, porém aplica-se aos casos em que o prestador dos serviços não comprova estar inscrito como tal no Município que constitua seu domicílio tributário.

Contudo o alcance da nova norma é maior, consistindo em algo semelhante ao ocorrido na legislação relativa à contribuição para o INSS com a publicação da Lei Federal nº 9.711/98. A justificativa para a criação dessa nova retenção é evitar o planejamento fiscal, através do qual empresas prestadoras de serviços em São Paulo recolhem o ISS para o município onde estão situadas, beneficiando-se de alíquotas mais baixas oferecidas por cidades circunvizinhas.

Além disso, conforme veremos a seguir, foram alteradas as regras do imposto devido pelas sociedades de profissionais, bem como as relativas ao recolhimento, incidência e cálculo do imposto.

Retenção na fonte de ISS

De acordo com o Decreto-Lei 406/68, o ISS deve ser recolhido para o município onde estiver localizado o estabelecimento prestador, com exceção dos serviços de construção civil, em relação aos quais o imposto será devido no local da prestação.

Tal regra vem sendo bastante discutida, principalmente depois do STJ ter manifestado o entendimento segundo o qual o imposto deverá ser pago para o município em que for prestado o serviço, contrariando, frontalmente, o disposto no citado diploma legal.

O fato é que, em vista da expressa previsão legal, diversos prestadores de serviços optam por estabelecer suas empresas em cidades nas quais a tributação lhes é mais favorável. Essa situação vem motivando os municípios em geral (e agora, em particular, o município de São Paulo), a criar em seu ordenamento jurídico a figura da responsabilidade tributária, através da qual o tomador do serviço torna-se responsável por reter o imposto devido pelo prestador e recolhê-lo aos cofres públicos.

Tal figura, evidentemente, não é bem vista por nenhum dos lados, na medida em que, para os tomadores, ainda que não acarrete aumento da carga fiscal, essa responsabilidade cria um ônus adicional, relativo ao controle que deverá ser feito sobre a contratação de prestadores de serviços.

Por outro lado, para os prestadores de serviços, a instituição da 'retenção na fonte' cria uma inaceitável situação de conflito de competência entre os Municípios, pois se efetivamente o prestador está estabelecido e presta serviços a partir de um determinado Município, independentemente de este exigir o imposto por alíquotas menores, o ISS será devido a este município e não àquelas municipalidades onde se situem os seus clientes. A solução deste impasse virá apenas por vias judiciais, caso se queira evitar a aplicação desta legislação, que se mostra flagrantemente inconstitucional.

No município de São Paulo, a Lei em comento instituiu a retenção do imposto devido sobre a prestação de diversos serviços, dentre os quais, serviços de limpeza, manutenção e conservação de imóveis, varrição, vigilância ou segurança de pessoas e bens, transporte, coleta, remessa ou entrega de bens e valores, bem como serviços dos quais resultem remunerações ou comissões.

Dentre outros, serão diretamente afetados, tornando-se responsável pelo recolhimento do imposto, os shoppings centers, instituições financeiras, operadoras de turismo, agências de publicidade e propaganda, órgãos da administração pública direta da União e dos Estados, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas concessionárias, subconcessionárias e permissionárias de serviços públicos de energia elétrica, telecomunicações, gás, saneamento básico e distribuição de água, sociedades que explorem serviços de planos de saúde ou de assistência médica, hospitalar e congêneres ou de seguros através de plano de medicina de grupo e convênios, empresas administradoras de aeroportos e de terminais rodoviários, hospitais e pronto-socorros e sociedades seguradoras e de capitalização.

A Lei estabeleceu, ainda, que a legitimidade para requerer a restituição do indébito caberá ao responsável tributário. Na prática, isso pode trazer problemas, pois o prestador do serviço ficará impossibilitado de pleitear a restituição do imposto que, eventualmente, tenha sido recolhido indevidamente ou a maior pelo tomador.

Sociedade de profissionais

A prática de suas respectivas profissões por os advogados, médicos, contabilistas, economistas, etc., salvo na condição de vínculo empregatício ou função pública, se faz individualmente, na condição de profissionais liberais autônomos, ou mediante associação com outros profissionais com igual habilitação, mediante sociedade para a prestação de serviços profissionais. Dada a natureza pessoal da prestação de serviços, esse tipo de sociedade é sujeito à tributação diferenciada, calculada em função do número de profissionais que compõem a sociedade. Ou seja, o imposto, em vez de ser calculado com base na receita da empresa, é obtido mediante o resultado da multiplicação do valor fixado na lei pelo número de profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que prestem serviços em nome da sociedade.

Esse valor foi elevado para R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais). Apesar do aumento ter sido significativo, é provável que continue sendo mais vantajosa a organização sob a forma de sociedade de profissionais.

É da essência da sociedade de profissionais a prestação pessoal do serviço. Além desse requisito, estabelecido pelo Decreto-lei nº 406/68, a lei em comento acrescentou que tais sociedades não poderão ter como sócio outra pessoa jurídica, bem como tampouco poderão ser sócias de outra sociedade ou desenvolver atividade diversa daquela a que estiverem habilitados seus sócios. É vedado, também, que as sociedades de profissionais explorem mais de uma atividade de prestação de serviços ou tenham sócio que não preste serviço pessoal em nome da sociedade, dela participando somente para aportar capital ou administrar.

Caso esses requisitos não se verifiquem, deve ser aplicado o regime genérico de tributação, mediante o qual o imposto é calculado pela aplicação da alíquota sobre o preço do serviço.

Instituições financeiras

Os serviços previstos no item 95 da Lista de Serviços constante da tabela anexa à Lei nº 10.423, de 29 de dezembro de 1987 (fornecimento de talão de cheques; emissão de cheques administrativos; transferência de fundos; devolução de cheques; sustação de pagamentos de cheques; ordens de pagamento e de crédito, por qualquer meio; emissão e renovação de cartões magnéticos; consultas em terminais eletrônicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora do estabelecimento; elaboração de ficha cadastral; aluguel de cofres; fornecimento de 2ª via de avisos de lançamento e de extrato de conta; emissão de carnês) tiveram sua alíquota majorada para 6%.

Porém, a Lei 13.476/02 prevê que as instituições financeiras que contribuírem para o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente poderão deduzir o montante doado, até o limite de 1/6 (um sexto) do valor do imposto devido.

Cálculo do imposto e recolhimento com atraso

A tabela de cálculo do imposto foi revisada. Algumas alíquotas foram alteradas, sendo que muitas foram reduzidas para 2%, como é o caso de médicos, veterinários e planos de saúde, que antes eram tributados à alíquota de 5%.

Além disso, na hipótese de falta de recolhimento ou recolhimento a menor do imposto, foi fixada a multa moratória da ordem de 0,33% por dia de atraso, até o limite de 20%.

Isenção para faculdades de graduação

Por fim, convém comentar a regra prevista no art. 25 da Lei. De acordo com o disposto nesse artigo, a faculdade que oferecer vagas gratuitas em seus cursos de graduação e sequenciais a servidores públicos municipais, selecionados mediante critérios que serão definidos em regulamento, terão isenção parcial do imposto devido.

A isenção poderá chegar até 60%, caso o prestador ofereça 3% (três por cento) das vagas de ingresso no primeiro ano de cada um dos cursos, assegurando a gratuidade das mensalidades até a conclusão dos cursos pelos alunos selecionados.

Em que pese o nobre propósito de qualificar os funcionários públicos, não há como observar que o valor da isenção, que representa uma renúncia tributária, é bastante significativo em face do benefício que poderá ser, eventualmente, revertido em favor da administração municipal.

Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2003, 11h20

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