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Código em vigor

A responsabilidade civil dos profissionais e a nova legislação

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Ao tratar do tema da responsabilidade civil, o novo Código Civil brasileiro (Lei 10.406/02), que passou a vigorar desde o último dia 11 de janeiro, disciplinou a matéria, dentre outros dispositivos congêneres esparsos pela codificação, nos seus arts. 186 e 187, ao falar dos atos ilícitos, condensando nessas normas o núcleo vetorial do instituto, a exemplo do que dispunha o revogado art. 159 do Código de 1.916. Com efeito, rezam esses novos comandos que, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Evidenciam essas normas a responsabilidade civil oriunda de ato ilícito (art. 186) ou do abuso de direito (art.187), esta última hipótese constituindo-se numa novidade em relação ao sistema anterior, mas ambas, ato ilícito e abuso de direito, indissociáveis da idéia de culpa, da responsabilidade subjetiva portanto.

Mais adiante, ao tratar do tema da responsabilidade civil sob o enfoque da obrigação de indenizar, o novo Código Civil dispôs no seu art. 927 e parágrafo único o seguinte:

"Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

O dispositivo, a par de reger os efeitos jurídicos dos standards previstos nos arts. 186 e 187 do NCC, ao impor o dever de reparação do dano causado por ato ilícito, no pressuposto da culpa, também abriu a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade civil sem indagação de culpa (responsabilidade objetiva), em duas situações distintas, previstas no seu parágrafo único: a) nos casos especificados em lei; b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Da modesta análise dessa segunda hipótese, que prevê o dever de reparar o dano quando este derive de atividade cuja natureza normalmente represente risco para os direitos de outrem, independentemente da aferição de culpa, é que nos ocuparemos nestas mal traçadas linhas.

Pois bem. Expresso em termos pouco precisos, o novo comando comporta interpretações várias. Fora de dúvida, no entanto, é que de fato é novo em relação ao sistema do revogado Código de Clóvis, mas, a nosso ver, não traz ampla e verdadeira inovação quanto às relações jurídicas que suas genéricas expressões gráficas sugerem disciplinar. Não pelo menos enquanto mantiverem-se demasiado vagos e imprecisos os elementos normativos que o constituem.

Com efeito, se a responsabilidade sem culpa, chamada objetiva, será a regra no caso de dano em que a causa petendi esteja relacionada à atividade cuja natureza ofereça ou exponha a risco direito de alguém, é de se supor que a norma em comento tem em vista reger as relações jurídicas provenientes de ações ou omissões presumivelmente específicas, que, exatamente porque singulares, refulgiriam à disciplina geral da responsabilidade subjetiva, que pressupõe a configuração da culpa, e que não foi abolida pelo novo Código Civil, ao contrário, remanesce como regra, conforme se dessume dos seus arts. 186 e 187.

Ora, as atividades que normalmente -não esporadicamente, frise-se- potencializariam riscos a outrem, em regra, já se encontram subordinadas a regramento específico, mercê da particular natureza dessas atividades, da maneira singular com que elas interagem com e no mundo das relações jurídicas.

Assim, por exemplo, todas as atividades relativas às relações de consumo (bancária, financeira, creditícia, securitária) que atuam na prestação de serviços ou no fornecimento de produtos estão regidas pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que estabelece nos seus arts. 12, 13, 14, 18 e 20 a responsabilidade objetiva, ou seja, independente da existência de culpa. De sorte que nessas hipóteses não incide a regra da 2ª parte do parágrafo único do novo Código Civil, não só porque seria um bis in idem (daí não ser inovação), mas sobretudo por força da regra de que lei genérica posterior não revoga lei especial anterior; o critério da especialidade lex specialis derogat generali sobrepõe-se ao critério cronológico lex posterior derogat priori.

E nesta última regra também estão submetidos - e portanto protegidos - os profissionais liberais, sobretudo os médicos, que no mais das vezes exercem atividade (serviço) de inerente risco a terceiros, e em relação aos quais o CDC, lei especial, prevê, como exceção à regra, a responsabilidade subjetiva (art. 14, parágrafo4º, CDC), e assim permanecerá após o 11 de janeiro, seja pela cogente aplicação do critério da especialidade, que se sobrepõe ao critério cronológico, seja como homenagem ao bom senso jurídico, mediante interpretação razoável da lei e sem terrorismo -ou trocadilho- aos profissionais liberais.

Igualmente, quanto à responsabilidade civil derivada de contrato de transporte, seja ferroviário, marítimo, aéreo ou terrestre, já é objetiva a responsabilidade, ex vi da Lei n° 2.681/12 (responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietários marginais) e, por analogia, os acidentes em transportes coletivos; da Lei 7.565/86 (Código Brasileiro do Ar); e das Leis 6194/74 e 8441/92 (seguro obrigatório de acidentes de veículos ­ DPVAT).

De outro lado, as atividades desenvolvidas por pessoas jurídicas de direito público, ou de direito privado prestadoras de serviço, também já estão disciplinadas pelo parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a responsabilização objetiva de seus agentes, segundo a teoria do risco administrativo, quando estes causarem danos a terceiros. Destarte, o dispositivo do novo Código também não inova quanto a essa hipótese.

Mesmo as atividades que lidam com material nuclear (radioisótopos), ainda que não exercidas por permissionários ou concessionários, igualmente não estarão submetidas à regra do novo Código, porque nesses casos já incide a norma do art. 21, inciso XXIII, letras b e c, da Constituição Federal, inclusive equiparando as atividades análogas para efeito da responsabilização independentemente de culpa (art.21,XXIII, b, in fine, da CF). Vem à memória, neste passo, o famoso e triste caso do Césio 137 de Goiânia, em que um aparelho de clínica médica contaminou com radiação inúmeras vítimas.

Também já é objetiva a responsabilidade civil em matéria de infortunística, ensejadora de benefícios previdenciários (legislação de acidente do trabalho (Lei n. 5316/67, Dec. n. 61.784/67, Lei n. 8213/91), bem como a referente a danos causados no meio ambiente (Lei n. 6938/81).

De outra parte, nos casos de responsabilidade civil indireta por ato de terceiro, além daquelas decorrentes da guarda da coisa ou do animal, a responsabilidade será objetiva, mas não por obra e graça do disposto no parágrafo único do art. 927, e sim pela regência direta e específica dos arts. 932, 936, 937 e 938 do NCC.

Seguindo com a carruagem, da mesma forma, mutatis mutandis, as atividades em que estejam compreendidas relações de emprego (que são quase todas), e que se sujeitam à responsabilidade civil nos casos de acidente do trabalho, através de ação indenizatória de direito comum, encontram-se subordinadas a mandamento constitucional.

Com efeito, o art. 7º, inciso XXVIII, da Carta de 1988, reza que o empregador responderá por indenização por acidente do trabalho quando incorrer em dolo ou culpa. Já aqui a responsabilidade é subjetiva, dependente de culpa do empregador, e a nova regra do parágrafo único do art. 927 do Código Civil mais uma vez não inova, porquanto, sendo norma infraconstitucional, não pode modificar a regra insculpida na Constituição Federal, face ao princípio da supremacia da ordem constitucional, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico; lei posterior inferior (Lei 10.406/02, NCC) não revoga lei superior anterior (Art. 7º, XXVIII, da CF/88), ou seja, o critério hierárquico lex superior derogat inferiori sobrepõe-se ao critério cronológico.

É importante insistirmos neste ponto. Não só pela abrangência imprimida pela imprecisão dos termos do parágrafo único do art. 927 do NCC, mas sobretudo porque já há manifestações no meio jurídico acerca deste tema, algumas, permissa vênia, incompreensivelmente pondo em dúvida a permanência do regime constitucional da responsabilidade civil subjetiva nas ações de indenização contra os empregadores por acidente do trabalho.

Colocando-se de lado a questão, ainda cambiante, da competência jurisdicional para as ações dessa natureza, se pela via da Justiça Comum ou da Justiça especializada do Trabalho, ponderamos que não se sustenta a interpretação que se proponha a defender a responsabilidade objetiva, com suporte na teoria do risco, para os casos de indenização por acidente do trabalho, contra o empregador, seja por dano material ou moral.

E não se sustenta, a nosso sentir, porque a tentativa de aplicação do dispositivo nesta hipótese atrairia inexoravelmente a mácula da inconstitucionalidade. Pensar o contrário seria rematada insensatez, quiçá má-fé. Só por emenda à Constituição é que poderia esta intenção do legislador civilista vingar -se é que foi esse o seu desejo. E é possível que tal aplicação não lhe tenha escapado à vista na elaboração do nosso novo Código, pois segundo noticiam alguns autores de incensurável qualidade, "um dos caminhos que se seguiu para a adoção da teoria do risco foi o de parte da doutrina, na França e na Bélgica, para que o operário tivesse mais segurança no trabalho, sustentando que o contrato de trabalho continha implicitamente uma cláusula de obrigação de segurança, o que fundamentaria a indenização, sem a custosa busca da culpa."

Conquanto estejamos convictos da não incidência, sobre esse último cenário, da responsabilidade objetiva prevista na 2ª parte do parágrafo único do art.927 do NCC, é possível e mesmo provável que a questão seja levada ao Judiciário. E se se chegar ao seu exame pelos tribunais, e em derradeira análise, pelo Supremo Tribunal Federal, cremos que por meio da interpretação conforme à Constituição, ou, alternativamente, conforme o caso concreto, por meio da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, poder-se-ia preservar o preceito do novo Código Civil, invalidando apenas sua aplicação na hipótese de indenização por acidente do trabalho, é dizer, declarando-o constitucional se aplicado a outras hipóteses que não esta, ou inconstitucional, mas sem redução de texto, se pretendida a sua incidência sobre a matéria já disciplinada pelo art. 7°, inciso XXVIII, da Constituição da República.

Dessarte, após o 11 de janeiro permanece o empregador, mesmo aquele que normalmente desempenha atividade de risco, respondendo mediante a verificação de culpa nas ações de indenizações por acidente do trabalho.

Mas é de se questionar nessa altura: já que a 2ª parte do parágrafo único do art. 927 do NCC não se aplica às atividades jungidas ao CDC, às atividades dos agentes de pessoa jurídica de direto público ou de direito privado prestadoras de serviço público, aos casos de responsabilidade por ato de terceiro ou decorrentes da guarda da coisa ou do animal, nem às atividades das quais resultem casos de acidente do trabalho, em que hipótese ou hipóteses afinal teria aplicação?

É uma verdade incontestável a de que os fatos da vida são muito e muito mais diversificados, abundantes, surpreendentes e originais do que a capacidade do legislador, por mais onisciente que se considere, de prever e normar casuisticamente todos os acontecimentos emanados das multifacetadas relações humanas, húmus de onde emergem as relações jurídicas.

Logo, ao tempo, através do trabalho interpretativo dos operadores do direito, é que se atribui o desafio da determinação do real alcance da norma em comento. Determinar desde o significado das genéricas expressões "atividade de risco" ao exato teor do advérbio "normalmente", sem que se incorram em ilegalidades ou inconstitucionalidades, como aqui exemplificamos, ou na indesejável negativa do que sobressai claro -se é que ao sol se pode dar maior clareza- isto é, de que ainda permanece em nosso direito privado, ainda que mitigada, a regra, não exceção, da responsabilidade civil subjetiva, subordinada ao exame da culpa.

 é advogado e professor de Direito Constitucional da Faculdade Santo Agostinho/MOC/MG e de Direito Processual da Universidade Estadual de Montes Claros/MG

Revista Consultor Jurídico, 5 de fevereiro de 2003, 16h59

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