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As operações societárias no novo Código Civil

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A Lei de Sociedade por Ações - Lei nº 6.404/76 - ("LSA") foi formulada como o Código Societário brasileiro e como tal deveria ser aplicada, diante da estrutura da legislação que cuidava dos diversos tipos societários à época. Desta forma, diversas matérias que diziam respeito a outros tipos societários buscavam na LSA - com seus 300 artigos - o seu regramento. É o caso das operações societárias de transformação, fusão, cisão e incorporação, aqui tratadas, como percebiam, de modo pacífico, os aplicadores do direito.

O Novo Código Civil - Lei 10.406/01 - ("NCC"), na mesma linha de outras codificações como a italiana, mas com 60 anos de atraso, buscou unificar o direito privado brasileiro, revogando expressamente as codificações civil e comercial - esta última no que tange ao direito comercial terrestre, objeto de sua Parte Primeira.

Entretanto, o codificador houve por bem ressalvar a sobrevivência da LSA. Nesta matéria, o NCC ocupou-se apenas de uma sucinta definição da sociedade anônima, no art. 1.088, e no art. 1.089 dispôs que ela é regida "por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código".

O NCC destinou, em seu Livro II da Parte Especial - Do Direito de Empresa -, um capítulo às operações societárias de transformação, fusão, cisão e incorporação. A superveniência das disposições codificadas impõe o questionamento sobre a convivência entre as partes do NCC e da LSA que regem as operações societárias. O caminho a ser seguido pelo operador do direito deverá ser o entendimento que não há incompatibilidade absoluta entre a regulação das operações de transformação, incorporação, fusão e cisão na LSA e o capítulo em apreço no NCC.

O conceito de transformação não é trazido para o NCC. O conceito do art. 220 da LSA prevalece e deve ser a base para o entendimento desse instituto: "A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade."

Outra disposição que não reapareceu no NCC se encontra no parágrafo único do art. 221, da LSA, que prevê a possibilidade de os sócios renunciarem, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia. A não inclusão do dispositivo acaba por gerar mais dúvidas acerca da transformação. A solução encontra-se na liberdade de pactuar das partes do contrato social.

A cisão que apenas constou no título do capítulo é referida em seu último artigo, tendo ingressado por emenda apresentada pelo Senado Federal, o qual dispõe que devem ser publicados não somente os atos relativos à fusão ou à incorporação, mas também os referentes à cisão. Se até 90 dias após a publicação sobrevier a falência da sociedade cindida, os credores anteriores terão direito a pedir a separação dos patrimônios, com o fim de serem pagos pelos bens das respectivas massas.

O projeto de lei de autoria do Deputado Fiúza propõe, dentre outras mudanças, a "modificação futura do Código Civil para inclusão das normas relativas à cisão", art. 1121-A, devendo-se nesse interregno que antecede uma eventual mudança, observar-se o contido no art. 229 e seus §§, da Lei nº 6.404/76. Por seu turno, o projeto deixa de fora a hipótese em que a sociedade se extingue com a cisão e os direitos e obrigações são divididos proporcionalmente em relação às sociedades sucessoras, não havendo previsão semelhante à estabelecida no §1º, do art. 229, da LSA.

Ao tratar de incorporação, o NCC estabeleceu a aprovação pela incorporadora das bases da operação e do projeto de reforma do ato constitutivo. A deliberação da incorporadora abrangerá a nomeação dos peritos para avaliação do patrimônio líquido da incorporada. Por seu turno, ao tratar da fusão, o NCC dispõe que as sociedades envolvidas na operação deverão deliberar a fusão e aprovar o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, o plano de distribuição do capital social e nomear peritos para a avaliação do patrimônio social.

Há divergências entre o protocolo previsto na LSA e as bases da operação previstas no NCC. É preocupante a definição do que constituiriam as bases da operação. O legislador, por ocasião da LSA, andou bem ao discriminar tópicos mínimos que deveriam integrar o protocolo e os pontos que constituiriam a justificativa da operação. O operador do direito deverá se remeter à LSA na busca de uma delimitação mais precisa do que venha a fazer parte ou não das bases da operação. Da forma estabelecida no NCC, o legislador deu margem ao lançamento de informações não suficientemente claras.

O referido projeto de lei busca redefinir outros pontos do NCC, entretanto, vale destacar, no que tange às operações societárias, a proposta para o § 2º, do art. 1.117, com a inclusão de que, mais do que nomear os peritos, cabe à sociedade incorporadora aprovar o laudo por eles elaborado. Sugere duas mudanças no art. 1.122, uma no caput no prazo de 90 para 60 dias, referente ao prazo para o credor promover a anulação da incorporação, fusão ou cisão, com a finalidade de harmonizar o NCC e a LSA. Vale lembrar que os prazos que se busca alterar são diferentes na própria LSA, pois na incorporação e na fusão o prazo é de 60 dias, enquanto que na cisão o prazo é de 90 dias. A outra mudança sugerida inclui no § 4º do art. 1.122 o conceito de que "a certidão da incorporação, fusão ou cisão, passada pelo registro de inscrição da sociedade é documento hábil para a averbação, nos demais registros públicos competentes, da sucessão, decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações".

Por fim, some-se às incertezas advindas da difícil interpretação do NCC a instabilidade que decorre da indefinição acerca destas pretensas mudanças, principalmente no que diz respeito ao direito societário, em relação ao qual não se sabe como o operador do direito enfrentará essas mudanças que em muitos casos distanciam-se da legislação preexistente ou contrariam o entendimento doutrinário e a jurisprudência.

Neste cenário duvidoso, só se pode afirmar que, em suma, o codificador, no que diz respeito às operações societárias de transformação, cisão, incorporação e fusão, optou por uma via intermediária particularmente perigosa.

De um lado, poderia ter feito uma simples remissão à disciplina das operações de transformação, fusão, incorporação e cisão disciplinadas na LSA - como fez, por exemplo, ao mencionar a aplicação de lei especial nas sociedades anônimas e nas locações de imóveis urbanos.

Por outro lado, poderia ter optado por uma minuciosa regulamentação que cuidasse de adaptar a genérica normativa da LSA às especificidades dos diferentes tipos societários previstos no NCC, cuidando ainda de evitar desinteligências entre este e a LSA - atendendo aos termos desta que são mais elaborados, atendendo aos anseios sociais e privados.

Entretanto, não se remeteu à LSA nem esgotou o assunto, preferindo retirar desta o que se entendeu essencial, deixando de lado alguns pontos e retocando outros. A conhecida expressão romana, segundo a qual in medio est virtus, encontra aqui a mais evidente exceção.

Alexandre Couto Silva é advogado do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados e mestre em Direito Comercial - UFMG

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2003

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