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Ética em questão

'Código Civil incentiva transações éticas no mercado de capitais.'

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, a expressão "função social", ausente dos dispositivos do texto revogado, passou a integrar a Teoria Geral dos Contratos.

Agora, a expressão figura no Código não mais apenas por força dos trabalhos interpretativos de alguma doutrina e jurisprudência que, em alguns casos, defendem a sua aplicação aos contratos, quaisquer fossem seus objetos e suas partes.

Desde a referida data (e doravante), agora de forma cogente, a função social balizará a autonomia da vontade dos contratantes. Segundo o artigo 421 do novo Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."

O novo Código, profícuo em expressões genéricas extra-jurídicas, os chamados "conceitos abertos", oferece-nos elementos bastante elucidativos do que vem a ser esta "função social" do contrato e de como aplicá-la corretamente nos trabalhos interpretativos.

Com efeito, sem prejuízo do conjunto dos demais artigos da nova Lei, tais elementos podem ser encontrados nas disposições do artigo 422 que impõe a obrigatoriedade da atenção à probidade e à boa-fé, antes, durante e após a contratação.

A doutrina, ainda relativamente escassa, sobre os dispositivos verdadeiramente inovadores do novo Código Civil - a exemplo destes que aqui tratamos -, tem assegurado, predominantemente, que os dispositivos acima referidos, quando interpretados em conjunto, pretendem conferir às relações contratuais um caráter justo.

Este caráter seria obtido mediante a observância de limites que inibam a utilização dos contratos como meio de submissão de entes hipossuficientes (economicamente, culturalmente etc.) por aqueles que detêm maiores condições (econômicas, culturais etc.) para, de forma desleal, imprimir ao contrato termos que lhes beneficiem, em prejuízo dos primeiros.

Essa interpretação da função social do contrato, contudo, ainda que por ora majoritária - para não dizer única -, se não for melhor trabalhada e compreendida, poderá engendrar algumas dificuldades para a análise do efetivo cumprimento da função social, ou mesmo limitar indevidamente tal análise.

Isso poderá ocorrer quando não for suficientemente clara a posição de hipossuficiência de uma das partes do contrato em relação à outra, aliada ao abuso imoral desta situação pelo mais forte, em detrimento do mais fraco.

Mais do que almejar a efetiva igualdade entre as partes contratantes, a função social do contrato deve ter em vista interesses maiores da sociedade, que podem eventualmente extrapolar os interesses estritamente privados dos contratantes.

Portanto, ao verificarmos o cumprimento, ou não, da função social por um determinado contrato, devemos ter em mira não apenas o círculo privado dos contratantes, isoladamente considerados na affectio contractus que os une, como também analisar se aquele contrato, em seus efeitos exteriores, contribui de forma salutar para o bem comum, gerando riquezas, ou fazendo-as circular, não apenas para e entre as partes, mas tendo em vista, de forma ampla, a comunidade em que elas estão inseridas.

No âmbito do mercado de capitais, cuja função precípua é permitir a circulação de riquezas, entre agentes superavitários e deficitários (carentes de financiamento), celebram-se algumas modalidades de contratos, cujo teor básico é bastante conhecido daqueles que militam na área.

A forma e a redação tradicionais destes contratos, muitas vezes, são repetitivas para atender a agilidade muitas vezes necessária para a concretização das operações de emissão de valores mobiliários. Com isso, os profissionais do direito são obrigados, freqüentemente, a lançar mão de modelos, ou standarts, no jargão da área.

Nestes contratos, a companhia emitente de valores mobiliários e a instituição financeira (interveniente obrigatória), basicamente, disciplinam a coordenação, a subscrição, a colocação e, quando for o caso, as formas de garantia dos valores mobiliários (debêntures e notas promissórias, em sua maioria), que serão ofertados ao público ou vendidos privadamente.

Assim, podemos asseverar que os aludidos contratos viabilizam, juridicamente, operações econômicas que, não apenas permitem a capitalização de empresas, como se poderia inferir por meio de uma análise meramente perfunctória da matéria, mas também contribuem para o desenvolvimento econômico do País, na medida em que possibilitam o direcionamento de capitais para investimentos e incrementam a poupança privada.

Por óbvio, faz-se desnecessário discorrer sobre os benefícios de tal estímulo ao desenvolvimento econômico em uma sociedade capitalista como o Brasil, com todas as deficiências que o capitalismo brasileiro possui.

Analisando sob o prisma macrojurídico, podemos afirmar que os contratos celebrados no âmbito do mercado de capitais, ao instrumentalizarem a circulação de riquezas e, por via de conseqüência, estimularem o desenvolvimento econômico nacional, atendem a função social, consoante o que dita a novel regra do novo Código Civil.

Tais contratos contribuem ainda para a concretização de princípios constitucionais fundamentais, pois garantem o desenvolvimento nacional, na forma em que este vem disposto no inciso II do art. 3º da Constituição Federal.

Todavia, poderão ocorrer situações, no mercado de capitais, em que poderemos vislumbrar a ausência da observância da função social do contrato. Assim ocorrerá, por exemplo, quando recursos captados pela companhia emitente, diferente do que eventualmente se afirmara no prospecto, foram conduzidos para a implementação de projetos que resultaram em agressão ao meio ambiente.

Nesse caso, restará claro que a empresa emitente simulou boa-fé no período pré-contratual e, no desenrolar de suas obrigações, já sob os efeitos concretos dos termos e disposições do contrato firmado com a instituição financeira e com os adquirirentes dos valores mobiliários.

Ficará evidente também que a empresa fez vistas grossas para os princípios que servem de base para o novo Código Civil e, por conseguinte, maculou o contrato firmado, excluindo dele a observância da probidade, da boa-fé e, por fim, da função social.

Por via de conseqüência, o contrato em questão deverá ser considerado nulo. Isso porque o artigo 2.035 do novo Código prevê que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos."

Fica patente, portanto, o quão limitada seria a análise se focássemos a verificação do atendimento da função social do contrato, estritamente na apreciação de algum eventual abuso, da superioridade de um dos contratantes em relação ao outro, no âmbito restrito do contrato e de suas partes, isoladamente considerados.

O novo governo, ainda em sua fase de lua-de-mel com a nação e com o mercado, tem asseverado desde a campanha eleitoral seu compromisso com o social, fazendo inserir a discussão deste tema até em ambientes antes notoriamente refratários a ela, como o Fórum Econômico Mundial, de Davos, Suíça.

A conjuntura formada por este cenário político e pelo novo Código Civil pode contribuir para um universo de práticas ainda mais efetivamente salutares no mercado de capitais, permitindo não apenas um crescimento numérico das suas transações, e o correspondente estímulo ao desenvolvimento do País, mas também um crescimento qualitativo deste mercado, na medida em que suas transações sejam, cada vez mais, celebradas dentro da eticidade. A confiança, elemento essencial deste mercado, é certo, agradecerá.

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2003, 11h06

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