A Gradiente Eletrônica S/A ajuizou ação cautelar no Supremo Tribunal Federal buscando a declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins. A ação requer que seja conferido efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pela Gradiente contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

A Gradiente impetrou mandado de segurança na Justiça Federal para garantir que lhe fosse autorizado o recolhimento das citadas exações tomando por base de incidência a definida pelas Leis Complementares nº 7/70 e 70/91.

O TRF-1 entendeu inexistir, no caso, inconstitucionalidade formal e/ou material do artigo que amplia a base de cálculo da Cofins. A empresa, então, interpôs recurso especial, que foi admitido e já se encontra no STF na relatoria do ministro Carlos Velloso.

O recurso extraordinário, como recurso excepcional previsto na legislação processual, permite a execução provisória do acórdão impugnado por ser recebido apenas no efeito devolutivo, sem efeito suspensivo. Quando houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, admite-se o ajuizamento de ação cautelar para conceder efeito suspensivo ao RE, de modo a obstar a execução provisória da decisão recorrida.

Para ajuizar a AC, é necessária a presença do fumus boni iuris (juízo de probabilidade do bom direito) e do periculum in mora (perigo de lesão na demora da decisão), além da admissibilidade positiva do RE no Tribunal de origem. Se a urgência não permitir ao recorrente aguardar a decisão de admissibilidade do RE no Tribunal local, em caráter excepcional, admite-se o ingresso de cautelar no STF, para requerer liminar que adie a execução provisória do RE.

A jurisprudência do STF admite, excepcionalmente, medidas cautelares em RE (artigos 8º, I, in fine, 21, IV e V, e 304 do Regimento Interno do STF), mas somente quando o Extraordinário já estiver admitido e, conseqüentemente, sob jurisdição (âmbito) do Supremo.

A empresa alega que a matéria está pendente de julgamento (RE 346.084) e o perigo da demora no julgamento permitiria uma lesão patrimonial, pois estaria obrigada a recolher as contribuições sob pena de correr em sanções administrativas tributárias (inscrição na dívida ativa, multas, etc).

A plausibilidade do direito (fumus boni iuris) estaria no fato de que o Supremo já teria proferido algumas decisões monocráticas em casos idênticos, autorizando o recolhimento da Cofins e do Pis sem as alterações realizadas pela Lei 9.718/98.

O TRF 1ª Região admitiu o RE e determinou sua subida para o STF, que decidirá sobre a concessão ou não do efeito suspensivo. A cautelar foi distribuída por dependência ao relator do RE, ministro Carlos Velloso. (STF)

AC 142

RE 407.767