A Sociedade em Conta de Participação ("SCP") é uma reunião de pessoas físicas ou jurídicas para a produção de um resultado comum, operando sob a responsabilidade integral de um "sócio ostensivo". É o sócio ostensivo quem pratica todas as operações em nome da SCP, registrando-as contabilmente como se fossem suas, porém identificando-as para fins de partilha dos respectivos resultados.

Os sócios participantes (antigamente denominados ocultos), ou seja, todos os outros integrantes do empreendimento que não o sócio ostensivo, não têm participação na gestão dos negócios e se obrigam somente perante este último.

Até o ano de 1986 a SCP não era considerada contribuinte para fins de apuração dos lucros tributáveis pelo IR-PJ. Em dezembro daquele ano o Decreto-Lei 2303 passou a dispor de modo diverso.

Seguindo o referido Decreto-Lei os Regulamentos do Imposto de Renda que se seguiram, até o atual Decreto 3000 de 1999, passaram a exigir que a SCP: (a) tenha registro próprio junto à SRF (CNPJ); (b) apure os seus resultados tributáveis separadamente daqueles obtidos no mesmo período pelo seu sócio ostensivo; e, (c) não compense os seus resultados positivos com os prejuízos fiscais do sócio ostensivo ou vice-versa e nem com os de outra SCP.

Essas restrições inicialmente aplicáveis à apuração do IR-PJ foram também estendidas ao cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSSL).

O Novo Código Civil brasileiro, em vigor desde janeiro de 2003 deu nova regulamentação às SCPs, classificando-as como sociedades não personificadas, ou seja, aquelas que não adquirem personalidade jurídica nem mesmo após o início das suas operações, não devendo ser registradas em qualquer órgão ou serventia, seja Junta Comercial, seja Cartório. O Código estabelece que mesmo que obtenha por qualquer modo esse registro a SCP ainda assim não adquirirá personalidade jurídica.

O presente artigo pretende demonstrar que essa nova regulamentação da SCP retira em definitivo da norma tributária a legitimidade para exigir a apuração dos resultados desse tipo de sociedade, em separado daqueles obtidos pelo seu sócio ostensivo. Como principal conseqüência dessa nova realidade jurídica não poderá o Fisco continuar impedindo a compensação de prejuízos fiscais do sócio ostensivo com os lucros da SCP ou vice-versa.

1. Conceitos de SCP no novo Código Civil em comparação com os dispositivos equivalentes do antigo Código Comercial

O novo Código Civil brasileiro (Lei 10406) regula as SCP nos seus artigos 991 a 996. Os referidos dispositivos compõem o Capítulo II do Subtítulo que enumera e regulamenta as sociedades não personificadas.

De acordo com o novo Código na SCP a atividade que constitui o objeto social é exercida pelo sócio ostensivo, e só por ele, em seu nome e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. Os demais sócios apenas participam dos resultados gerados. (1)

Todas as obrigações perante terceiros, sejam fornecedores, clientes, empregados e outros, são assumidas apenas pelo sócio ostensivo, e a ele compete responder por elas. Os sócios participantes respondem apenas perante o sócio ostensivo pelas obrigações que assumir no respectivo contrato social. (2) É muito importante notar que o Código expressa a responsabilidade única do sócio ostensivo perante terceiros. Não faz qualquer restrição e nem qualifica quais sejam esses terceiros, não havendo, portanto, fundamentação para se excluir de tal rol as pessoas jurídicas de direito público, competentes para criar e arrecadar tributos.

A existência da SCP independe de qualquer formalidade e pode ser provada por todos os meios de direito, portanto, inclusive através de depoimento testemunhal ou confissão das partes. (3)

O artigo 993 estabelece importantes comandos normativos relativos a essa sociedade, quando se faz uma análise sob a perspectiva tributária, a saber: (1º) dispõe que o contrato social somente produz efeito entre os sócios, ou seja, inversamente, não pode produzir efeitos perante terceiros, nem mesmo perante o Fisco; (2º) a sociedade não possui personalidade jurídica e nem mesmo a sua eventual inscrição em qualquer órgão lhe conferirá tal atributo.

Além disso, é vedado ao sócio participante interferir nas relações com terceiros, atribuição privativa do sócio ostensivo, sob pena de com ele responder solidariamente pelas obrigações assumidas. (4)

Sendo uma sociedade é possível se constatar, através de perícia contábil, a individualização do patrimônio de uma SCP, ou seja, a sua especialização patrimonial. Mas o Código estabelece que essa especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. (5) Portanto, a especialização patrimonial da SCP não pode produzir efeitos perante quaisquer terceiros, nem mesmo perante o Fisco.