É legal a forma de cálculo utilizada pelo Fisco de São Paulo na cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) -- com base nos artigos 33 da Lei Estadual nº 6.374/89 e 14 do Convênio nº 66/88, incluindo o tributo na sua própria base de cálculo. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que manteve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no processo da empresa Matrizaria e Estamparia Morillo Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo.

A empresa dedica-se à atividade social de matrizes e estampos, sujeitando-se ao pagamento do ICMS. Ela moveu uma ação ordinária contra a Fazenda Estadual alegando que a inclusão do tributo em sua própria base de cálculo, fazendo-se incidir imposto sobre imposto, desvirtua a correta base de cálculo para incidência do mesmo.

"A empresa visa valer o seu direito de recolher aos cofres estaduais apenas o imposto incidente sobre as operações com mercadorias e serviços previstos constitucionalmente, excluindo-se do cálculo do montante devido o valor do próprio imposto e ver declarado seu direito de creditar-se extemporaneamente, somente das diferenças dos valores já pagos indevidamente, atualizados monetariamente", declarou.

A Fazenda Estadual afirmou que a forma de cobrança do tributo está em consonância com o texto constitucional. "Equivoca-se a empresa ao pretender que a base de cálculo do ICMS seja o valor da mercadoria, pura e simples, posto que o valor da operação não corresponde ao valor puro da mercadoria, mas abrange despesas outras, tais como fretes, seguros e tributos incidentes sobre a operação", disse a procuradora do Estado.

O Juízo de primeiro grau julgou a ação improcedente por entender que inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na forma de cálculo do ICMS no âmbito do estado de São Paulo. A empresa apelou e o TJ-SP negou provimento ao recurso considerando que a Constituição Federal não proíbe que a base de cálculo do tributo seja integrada pelo imposto que, por ter incidido em operação interior, está embutido na operação atual. Inconformada, a empresa recorreu ao STJ.

A ministra Eliana Calmon, relatora do processo, lembrou que o Supremo Tribunal Federal consolidou, definitivamente, sua jurisprudência sobre o tema decidindo pela constitucionalidade do cálculo por dentro na apuração do ICMS. "Concluo, conseqüentemente, pela absoluta validade do artigo 33 da Lei 6.374/89, porque o mesmo está devidamente compatibilizado com o artigo 2º, §7º do DL 406/1968 e com o disposto no artigo 14 do Convênio 66/88, o qual, segundo o STF, até o advento da LC 87/96, foi considerado, dentro da hierarquia, como lei complementar", ressaltou a ministra. (STJ)

Processo: Resp 222.140