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Lacuna na lei

Leia o voto de Gilmar Mendes sobre o quinto constitucional

Opina, por fim, pelo provimento dos embargos para que seja reformado o acórdão proferido no julgamento da ADI 1289, "a fim de julgá-la improcedente e declarar a constitucionalidade do item IV da decisão normativa do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho, tomada na sua 4a Reunião Ordinária realizada em 25.10.93".

É o relatório.

VOTO

Nos termos da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, "a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória de constitucionalidade é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória" (art. 26).

Assim sendo, resta evidente que o legislador ordinário conferiu disciplina que veda claramente o manejo da espécie recursal em questão no processo de controle abstrato de normas.

Restaria indagar se a inadmissibilidade positivada teria aplicação ao recurso interposto antes do advento da lei proibitiva (4.6.1998).

Esta Corte já afirmou a admissibilidade dos embargos infringentes contra decisão não unânime, em ação direta, proferida antes da entrada em vigor da Lei no 9.868, de 1999 (ADI(EI) 1.591-RS, rel. Sepúlveda Pertence, 27.11.2002).

Não há dúvida, pois, quanto à admissibilidade dos embargos no presente caso.

Na questão de mérito, Carlos Velloso anotou em seu voto, verbis (fls. 150/153):

"Temos, sob nossa apreciação, um princípio, o do quinto constitucional, instituído em favor dos advogados e do Ministério Público. É dizer, a Constituição institui o princípio segundo o qual um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais do Trabalho será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes (C.F., art. 94; art. 115, parágrafo único, II).

O princípio, para a sua concretização, exige a satisfação dos requisitos inscritos no art. 94 da Constituição. No que concerne aos membros do Ministério Público, são dois os requisitos: a) contarem "com mais de dez anos de carreira"; b) serem indicados em lista sêxtupla pelo órgão de representação de sua classe.

De um lado temos, pois, o princípio constitucional, o do "quinto". De outro, os requisitos.

Surge, então, o problema.

Se não houver membros do Ministério Público com o requisito acima indicado, como compor a lista sêxtupla, a fim de realizar-se o princípio? Seria possível compor-se ou complementar a lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado dez anos na carreira?

Depois de muito meditar sobre o tema, respondo afirmativamente.

É que o princípio, o do quinto constitucional, constitui a premissa maior. É certo que o requisito do tempo na carreira o embasa. Este, entretanto, há de ceder no momento em que a realização do princípio possa não ocorrer por falta de membros do Ministério Público que o satisfaçam.

Temos informações seguras no sentido de que em diversos TRTs, em razão do deferimento da cautelar, suspendendo a eficácia da resolução objeto desta ação, há vagas de juízes do Ministério Público que estão ocupadas por juízes de carreira.

Segundo um dos memoriais que nos foi oferecido, isto estaria ocorrendo relativamente a quatorze vagas dos TRTs. No memorial que nos foi apresentado pelo ilustre advogado Orlando Vaz Filho, está consignado, ademais, com a prova do afirmado -- declaração fornecida pelo Sr. Sérgio da Costa e Silva, Diretor da Divisão do Pessoal da Procuradoria-Geral do Ministério Público do Trabalho -- que "contam registrados 379 (trezentos e setenta e nove) Membros em efetivo exercício neste Ministério Público do Trabalho, sendo que 43 (quarenta e três) constam com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício na carreira".

Assim sendo, se não for permitida a inclusão, na lista sêxtupla, de membro do Ministério Público com menos de dez anos de carreira, ter-se-á: ou a não realização do princípio constitucional do quinto, assim descumprindo-se o que a Constituição quer e determina (C.F., art. 94), ou o não cumprimento do segundo requisito, o da lista sêxtupla, vale dizer, com a feitura desta apenas com um ou dois nomes.

De um modo ou de outro a ofensa à Constituição é grave: primeiro: a não realização do princípio constitucional do quinto torna irregular a composição do Tribunal e chega a por em dúvida a perfectibilidade de suas decisões; segundo, a não observância da lista sêxtupla, para o fim de realizar-se o princípio do quinto constitucional, implica ofensa a princípio outro:

Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2003, 11h28

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