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Lacuna na lei

Leia o voto de Gilmar Mendes sobre o quinto constitucional

"A aplicação que menos se distancia do sistema formulado pelo constituinte parece ser aquela que admite a composição da lista com procuradores do trabalho que ainda não preenchiam o requisito concernente ao tempo de serviço. Assegurou-se aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária dentre procuradores com tempo de serviço inferior a 10 anos, na hipótese de inexistência de candidatos que preenchessem o requisito temporal fixado."

Com esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de permitir que os integrantes do Ministério Público do Trabalho com menos de dez anos de carreira possam disputar vagas nos Tribunais Regionais do Trabalho pelo chamado quinto constitucional.

Segundo Mendes, relator da ação, a regra constitucional questionada pela Associação Brasileira dos Magistrados (AMB) contém uma lacuna: "a não regulação das situações excepcionais".

Leia o voto de Gilmar Mendes:

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Procurador-Geral da República contra acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1289, admitidos na forma do despacho de fls. 224 (RISTF, art. 333, IV e parágrafo único).

A Procuradoria-Geral da República assim relata a controvérsia:

"Trata-se de embargos infringentes opostos contra acórdão prolatado em 18.12.96, por esse Colendo Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrito:

'Somente quando não houver, entre os Membros do Ministério Público do Trabalho, candidato com mais de dez anos de carreira, será licita a inclusão em lista, para investidura no cargo de Juiz de Tribunal Regional do Trabalho, de quem não preencha aquele requisito temporal.

Inconstitucionalidade, perante art. 115, parágrafo único, inciso II, combinado com o art. 94, ambos da Carta de 1988, de ato normativo do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho, que autorizara a complementação da lista com figurantes destituídos daquela antiguidade. Decisão majoritária do Supremo Tribunal.'

Admitidos os embargos (fls. 224) e após juntada a impugnação ofertada pela associação dos Magistrados Brasileiros (fls. 227/230) vieram os autos a esta Procuradoria-Geral da República para manifestação acerca do mérito.

Assim dispõem os dispositivos constitucionais apontados como vergastados pelo ato normativo impugnado mediante a ação direta em causa:

'Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de juízes nomeados pelo Presidente da República, observada a proporcionalidade estabelecida no § 2º do art. 111.

Parágrafo único. Os magistrados dos Tribunais Regionais do Trabalho serão:

I - omissis

II - advogados e membros do Ministério Público do Trabalho, obedecido o disposto no art. 94.'

'Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representações das respectivas classes.'

A Constituição exige, de fato, para a formação do quinto constitucional, a elaboração de lista sêxtupla com os membros do Ministério Público que possuam mais de dez anos de carreira.

Porém, nada dispõe a Carta da República na hipótese de faltarem membros do Ministério Público que possuam aquele requisito temporal de dez anos de carreira para compor a necessária lista sêxtupla.

Assim sendo, se não há vedação constitucional expressa, afigura-se legítima a complementação da lista sêxtupla com membros do Ministério Público que, embora tenham sido submetidos ao processo de escolha comum a todos os candidatos, não tenham completado, ainda, o período de dez anos a que se refere o art. 94 da Constituição da República.

Ademais, como afirmado nos embargos, "a lista sêxtupla" visa a permitir a possibilidade de escolha pelo Poder Judiciário de três nomes entre os seis candidatos, bem assim, posteriormente, a escolha pelo Poder Executivo de um único nome entre aqueles constantes da lista tríplice elaborada pelo Poder Judiciário.

Portanto, a formação, pelo órgão de classe, de uma lista em número inferior a seis representaria cerceamento tanto no dever-poder atribuído ao Poder Judiciário de dentre seis nomes, escolher três, como também no dever-poder do Poder Executivo de escolher apenas um.

Com efeito, veja-se que, na hipótese de haver apenas um candidato com mais de dez anos de carreira, teria ele verdadeiro direito subjetivo à sua nomeação, restando tolhida a necessária participação dos Poderes Judiciário e Executivo no processo de preenchimento do quinto constitucional, contrariando, dessa forma, a Constituição Federal." (fls. 233/235)

Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2003, 11h28

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