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Programa de computador

O programa de computador como objeto do Direito Informático

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No segundo aspecto, se o programa fonte é fungível ou infungível. A importância desta distinção não é mero veleidade doutrinal. Antes, representa sensível importância. Isto na medida que, o programa fonte que é concebido em linguagem simbólica está protegido pelo Direito Autoral, possuindo características e requisitos próprios, que o individualiza como obra intelectual única portadora de uma seqüência precisa de algoritmos, os quais criam o programa executável com todas as suas funções previamente estabelecidas pelo programa fonte. Tudo para que o software executável uma vez introduzido num computador realize automaticamente as tarefas especificadas no programa fonte o qual não é substituível. Vale dizer: é impossível a substituição do programa de computador por outro, mesmo que seja da mesma espécie, em face do seu valor único e singular intrínseco a cada programa.

A tecnologia que envolve a criação de desenvolvimento do programa fonte é fruto do intelecto humano não pode ser substituída por outra de igual teor e forma. Desta maneira, um programa de computador desenvolvido para um usuário específico é um bem infungível, muito embora, o programa executável que é a parte do software licenciado ao usuário seja perfeitamente fungível.

Assim, o programa de computador se compõe basicamente de uma parte infungível que é o programa fonte, e uma parte fungível que é o programa executável. A primeira objeto de cessão de direitos autorais, a segunda objeto de cessão de licença de uso.

Software e sua indivisibilidade

A divisibilidade material pressupõe que o bem possa ser partido em proporções reais e distintas, constituindo cada parte um todo perfeito, com a mesma utilidade do todo [2]. A divisibilidade imaterial, também denominada de intelectual é a divisão em forma ideal, no caso de frações ideais de um determinado imóvel. A propriedade intelectual (obras de arte, livros, patentes, marcas, etc.) possuem como característica sua indivisibilidade enquanto bem jurídico, posto que, fracionados perdem a sua qualidade inicial.

A indivisibilidade do software é inequívoca, pois, qualquer alteração na sua substância, ou seja, se fracionado, perde a possibilidade de prestar as mesmas funções que o todo prestava, bem como resulta inexoravelmente numa desvalia econômica.

Software: bem inconsumível / bem ou serviço durável

O software a classificação, de um bem inconsumível [3] porque permite seu uso prolongado sem que desapareça sua substância, constituindo-se, perante o Código de Defesa do Consumidor como um bem ou serviço durável cuja garantia se estende por 90 (noventa) dias [4].

Software bem singular e Sistema bem coletivo

O software admite ainda, a classificação como bem singular [5] considerado em sua individualidade. Disse singular o software porque embora reunido com outros, considera-se de per se, independente dos demais.

Por outro lado, entende-se sistema como sendo um bem coletivo [6], considerando-o como um conjunto de programas de computador que formam um todo, que é um bem coletivo (sistema de software).

Trata-se portanto de perceber o sistema de software como uma pluralidade coisas homogêneas ou heterogêneas, ligadas em conjunto, por vontade do homem, em razão da sua destinação, isto é, de uma relação funcional. O sistema é assim, mais precisamente uma universalidade de fato.

Software: bem principal ou acessório

No que tange a classificação de bens principais e acessórios, o programa de computador se apresenta como um bem principal, vale dizer, que tem existência própria, não dependendo de outro para existir [7]. Com efeito, o programa de computador é o bem principal, sendo considerado como acessório o suporte físico (disquete, fita, CD-ROM).

A importância de considerar o programa de computador como um bem principal em sí, é fundamental para o enfoque tributário do negócio jurídico que envolve a aquisição do software.

Com efeito, o software sendo um bem imaterial não é passível de compra e venda, mas sim, de cessão de direito, portanto, no momento em que se adquirindo um programa de computador, o negócio jurídico que se realiza é a licença do uso de um programa de computador, num meio físico (hardware) que lhe serve de suporte é um bem acessório. Não se pode hipotizar que no licenciamento de um programa de computador se vislumbre a incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pois inexiste o fato gerador que é a compra e venda de um software.

De igual forma, não se pode admitir que o disquete suporte físico do software licenciado possa ser tributado pelo ICMS, posto que, neste caso, o hardware é acessório, o bem principal em questão é o software licenciado. Assim, em se tratando de licenciamento de software o disquete (hardware) é bem acessório, não podendo ser tributado pelo ICMS, por não se tratar de compra e venda de hardware.

 é doutorando em Direito pela Universidade Federal do Paraná - UFPR, mestre em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa - Portugal, professor universitário em Curitiba e coordenador da obra "Propriedade Intelectual & Internet", Ed. Juruá, 2002.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2003, 13h44

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