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Cobrança polêmica

O reajuste do ISS para advogados e sociedades em São Paulo

Em 30 de dezembro de 2002, o Município de São Paulo editou a Lei nº 13.476, regulamentada pelo Decreto nº42.836, de 07 de fevereiro de 2003, que aumentou o ISS sobre os serviços, de aproximadamente R$ 200,00 em 2002, por advogado, para R$ 600,00 por advogado autônomo e R$ 1.200,00 por advogado integrante de sociedade de advogados, além de criar obrigações acessórias, ou como conhecidas pela doutrina, "deveres instrumentais" ou "deveres de contorno".

Em razão disso, a Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou mandado de segurança contestando tais alterações. Foi concedida parcialmente a medida liminar pleiteada quanto ao aumento dos valores, e denegada sua concessão quanto às chamadas obrigações acessórias.

Como se sabe, nos últimos tempos as Prefeituras têm deixado nítidas as suas intenções de aumentar o recolhimento do ISS pelas sociedades civis de profissões regulamentadas, sob o argumento de que tais sociedades se organizam sob a forma de empresa, motivo pelo qual não mereceriam tributação favorecida.

Tal argumento foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, que adotou o entendimento de que tais sociedades deveriam recolher o ISS sobre o faturamento.

Entretanto, com o advento do Novo Código Civil, tal argumento foi definitivamente superado, por força do disposto em seu artigo 966, que prevê:

"Artigo 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."

De qualquer forma, admitir-se o entendimento de que qualquer união de esforços com o intuito de obtenção de lucro seria caracterizada como empresa e não como sociedade, implicaria negativa de vigência ao artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68.

Até porque, a simples presença do fito lucrativo não é bastante para caracterizar o conceito de empresa, já que tal característica é comum a todas as sociedades, excluídas, obviamente, as sociedades sem fins lucrativos. Do contrário, estaríamos trocando a exceção pela regra, partindo do absurdo princípio de que as sociedades com fins lucrativos seriam constituídas sem o objetivo de lucro.

Para o fim de corroborar em caráter definitivo de que o pagamento do ISS não tem como base de cálculo o faturamento da sociedade de advogados, desobrigando, ainda, o tomador de eventual serviço da retenção do mencionado imposto, verifica-se que o artigo 6º do Decreto nº42.836/03 exclui categoricamente a sociedade de advogados, "in verbis":

"Art. 6º. Sem prejuízo do disposto no artigo 9º, os responsáveis tributários ficam desobrigados do pagamento e da retenção do imposto quando:

II - o prestador dos serviços:

b) for sociedade de profissionais, nos termos do artigo 27;"

Diante disso, a forma encontrada pela Prefeitura Municipal para compensar a sua necessidade arrecadatória, foi a de editar a Lei nº 13.476/02, que inseriu as seguintes modificações:

a) os advogados, prestadores de serviço sob a forma de trabalho pessoal, estarão sujeitos, à importância fixa anual de R$ 600,00, o que representa um aumento de 196,2%em relação ao exercício anterior;

b) as sociedades de advogados, por sua vez, passarão a arcar com o ISS calculado à razão fixa anual de R$ 1.200,00, por profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que prestarem serviços em nome da sociedade, o que representa um aumento de 492,5% em relação ao exercício anterior;

Os argumentos suscitados no mandado de segurança impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB/SP consistiram na impossibilidade de adoção de tributação fixa, sob pena de afronta aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, bem como na violação ao princípio da vedação ao confisco, em virtude do excessivo aumento experimentado.

Ademais, argumentou-se que o parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68 prevê ISS variável, cujo cálculo se faça por meio da aplicação de "alíquotas fixas" (que diferencia-se da "tributação fixa" adotada) sobre bases de cálculo estabelecidas em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(.)

§3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável".

Com relação às obrigações acessórias ou de "contorno", as quais devem ser implementadas a partir de 08.04.2003, o argumento utilizado foi o de que não haveria causa jurídica para a apresentação de emissão de registros de documentos fiscais, declaração eletrônica de serviços, já que o imposto não é cobrado com base no preço dos serviços.

De qualquer forma, o único argumento plausível para a manutenção da medida liminar seria a ofensa ao princípio da vedação ao confisco.

Concordo com o argumento de que a Constituição Federal não se compadece com a tributação fixa, contudo, sua possibilidade de êxito seria exígua perante o Judiciário, uma vez que a tributação dos advogados pelo ISS já era realizada desta mesma forma, sem qualquer contestação.

Ademais, a única alternativa para o abandono da tributação fixa, seria a sua exigência sobre o faturamento, o que seria muito mais desvantajoso, além de esbarrar na vedação imposta pelo parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68, e pelo artigo 966 do Novo Código Civil.

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2003, 15h28

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