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Decisão suspensa

...Por isso, e atendendo ao fim que justifica a existência mesma desse excepcionalíssimo instrumento que é essa cautelar, não tenho dúvida de que, quando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo após sua entrada em vigor, mas com repercussão indireta no futuro pela desconstituição de atos pretéritos, repercussão essa a justificar a concessão da liminar, tal concessão se dá para o efeito único possível de suspender a eficácia da norma ex tunc, certo como é que não se pode suspender para o futuro o que já se exauriu no passado" (ADI nº 596 MC/RJ, rel. Min. Moreira Alves, D.J. de 22.11.1991).

Enfatizou-se, pois, que, embora, normalmente, a concessão da liminar só produzisse efeitos ex nunc, quando a norma impugnada tivesse os seus efeitos exauridos logo após sua entrada em vigor, a concessão liminar dar-se-ia para o efeito único possível de suspender a eficácia da norma com efeitos ex tunc, uma vez que não seria possível suspender para o futuro o que já se exaurira no passado.

Ao apreciar o pedido de cautelar na ação direta movida contra o ato normativo do STJ que regulava a contribuição social dos servidores públicos e juízes federais, determinou o Supremo Tribunal Federal, uma vez mais, a concessão de cautelar com eficácia ex tunc (ADI nº 1.610 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches, D.J. de 5.12.1997).

Essa jurisprudência evidencia que, entre nós, a cautelar afeta o próprio plano de vigência da norma. Tal orientação está positivada no art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

Outra questão delicada, vinculada à eficácia da decisão proferida em cautelar, refere-se à situação jurídica que há de subsistir em decorrência da concessão da liminar, especialmente no que tange ao direito que deveria ter sido revogado ou superado pela norma questionada em sede de cautelar.

A orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal encaminhou-se no sentido de reconhecer que, deferida a liminar que suspende a aplicação da norma questionada, é de se aplicar, integralmente, o direito anterior.

É o que lê, v.g., na Rp. nº 1356, da relatoria de Francisco Rezek, D.J. de 14.11.1986 (RTJ 120, p. 64), na qual se assentou que "a suspensão liminar da eficácia da lei torna aplicável a legislação anterior acaso existente, e não impede que se edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais inerentes ao processo legislativo". Orientação idêntica foi sustentada pelo Ministro Celso de Mello, que reconhece o "poder restaurador provisório" da legislação anterior (ADI/QO nº652/MA, rel. Min. Celso de Mello, D.J. de 02.4.1993).

A Lei nº 9.868, de 1999, em seu art. 11, § 2º, dispõe, a propósito, que "a concessão de medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário".

De qualquer sorte, a possibilidade, admitida pelo Tribunal, de que se conceda, ainda que em casos excepcionais, a cautelar com eficácia ex tunc, e a aceitação, pela Corte, da idéia segundo a qual, concedida a liminar, restaura-se a vigência do direito eventualmente revogado, revelam, em verdade, que já no juízo de liminar se cuida de uma questão de vigência da norma questionada.

Portanto, a medida cautelar deferida em processo de controle de normas opera não só no plano estrito da eficácia, mas também no plano da própria vigência da norma.

Não há dúvida, pois, de que a suspensão liminar da eficácia da lei ou do ato normativo equivale, portanto, à suspensão temporária de sua vigência.

Eficácia "erga omnes" e efeito vinculante da decisão proferida na cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

Sabe-se com von Gneist, desde 1879, que a idéia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista (civilistische petitio principi) (von Gneist, Der Rechtstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1879, p. 271).

No primeiro quartel do século passado, afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre "a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional", que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas à jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinários

(Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, vol. 5 (1929), p. 26). "Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação (...), de condenação, de cassação de atos estatais -- dizia Triepel -- mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas" (Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Vol. 5 (1929) p. 26).

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2003, 15h19

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