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Gilmar dá efeito vinculante em cautelar de reclamação

É que, de uma perspectiva estritamente normativa, subsistiriam, ainda que por lapso de tempo limitado, duas normas válidas regulando a mesma situação fática. Em outros termos, o aborto praticado nas doze primeiras semanas não constituiria crime, segundo a regra contida no art. 219 do Código Penal alemão.

Aparentemente, o dilema somente pode ser solvido se se puder admitir que a medida cautelar suspensiva diz respeito não só à eficácia mas também à validade, afetando a vigência da lei, tanto no plano fático, quanto no plano normativo. A decisão proferida na medida cautelar mostrar-se-ia, assim, hábil a suspender, temporariamente, a própria validade da norma questionada, dando ensejo, eventualmente, à repristinação do direito anterior.

A questão é delicada no direito alemão tendo em vista que a cautelar, em princípio, tem sustentação exclusivamente legal.

Tal como se poderá constatar, entre nós, o tema não oferece as mesmas dificuldades verificadas no direito processual constitucional tedesco, especialmente porque, desde 1977, o texto constitucional brasileiro (CF 1967/69, com Emenda nº 7/77, art. 119, I, p, e CF 1988, art. 102, I, p) atribui competência originária ao Supremo Tribunal Federal para julgar o pedido de medida cautelar nas representações e nas ações diretas de inconstitucionalidade, respectivamente.

Da admissibilidade da medida cautelar em representação de inconstitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal viu-se confrontado com pedido de suspensão provisória de ato normativo já no julgamento da Representação nº 94, de 17 de julho de 1947, atinente às disposições parlamentaristas constantes da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Naquela oportunidade, deixou assente o eminente relator, Castro Nunes, verbis:

"Devo informar ao Tribunal que o Exmo. Sr. Procurador encaminhou-me por petição o pedido formulado pelo Governador do Estado para que fosse suspensa provisoriamente a Constituição, até o pronunciamento provocado. Mandei juntar aos autos a petição, sem a despachar.

O pedido de suspensão provisória não poderia ser deferido por analogia com o que se prescreve no processamento do mandado de segurança. A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal é sui generis, não tem por objeto ato governamental ou administrativo, senão ato constituinte ou legislativo; não está regulada em lei, que, aliás, não poderia dispor para estabelecer uma tramitação que entorpecesse a solução, de seu natural expedita, da crise institucional prefigurada.

Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o ato argüído de inconstitucional pertence ao Congresso, nos termos expressos do art. 13, como sanção articulada com a declaração da inconstitucionalidade" (Rp. nº 94, rel. Min. Castro Nunes, Archivo Judiciario 85:31 (32)).

A Lei nº 2.271, de 1954, que regulamentou o processo da representação interventiva, prevista no art. 8º, parágrafo único, da Constituição de 1946, fixou, em seu art. 4º, a seguinte regra:

"Aplica-se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de segurança, de cuja decisão caberão embargos caso não haja unanimidade".

Essa disposição permitiu que o Supremo Tribunal, ainda que com alguma resistência, passasse a deferir o pedido de liminar, suspendendo a aplicação do ato normativo impugnado, em consonância com a orientação consagrada na Lei do Mandado de Segurança (Rp. 466, rel. Min. Ari Franco, RTJ 23, p. 1 (8); Rp. 467, rel. Min. Victor Nunes, RTJ 19, p. 5).

Na Rp nº 933-RJ, de 5 de junho de 1975, o Supremo Tribunal reafirmou essa orientação, desta feita, em controle abstrato de normas, deferindo pedido de medida cautelar requerido pelo Procurador-Geral da República, nos termos do art. 175 c/c o art. 22, inciso IV, do Regimento Interno. Cuidava-se de pedido de suspensão de execução formulado pelo então Procurador-Geral da República Moreira Alves, assim fundamentado:

"Tendo em vista a faculdade contida no art. 175, combinado com o art. 22, inciso IV, do Regimento Interno, e por se cuidar de acesso aos Tribunais e promoções, remoções e permutas na Magistratura, o representante requer, para garantir a eficácia da ulterior decisão da causa, que seja suspensa a execução dos artigos que são objeto da presente representação" (RTJ 76: 343).

O relator, Thompson Flores, manifestou-se, expressamente, em favor da admissibilidade da medida cautelar nos seguintes termos:

"Embora reconheça que a concessão de medida preventiva, em processo de representação possa suscitar discussão, estou convencido do acerto de nosso Regimento Interno ao admiti-la, em seu art. 175 c/c o art. 22, IV.

2. Em princípio, atribuo-lhe plena eficácia, face a expressa prerrogativa atribuída pela Constituição, em seu art. 120, parágrafo único, 'c', verbis:

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2003, 15h18

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