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Gilmar dá efeito vinculante em cautelar de reclamação

Todavia, cabe indagar aqui se o eventual deferimento de medida cautelar por Corte Constitucional, em processo de controle de normas, afeta, propriamente, a validade da lei ou, tão-somente, a sua eficácia.

No direito alemão, o Bundesverfassungsgericht tem-se utilizado da competência para expedir providências cautelares (einstweilige Anordnung) (§ 32 da Lei de Organização do Tribunal), suspendendo, provisoriamente, a execução da lei questionada (BVerfGE 1, 1 (2); 7, 367 (373); 14, 153, 43, 47 (51)).

Sempre afirmou-se, porém, que a decisão proferida na medida cautelar não contemplava as razões eventuais que permitiam ao requerente sustentar a nulidade da lei, até porque, nesse processo, não se poderia proceder a um juízo de validade (BVerfGE 3, 34 (37); 6, 1 (4); 43, 198 (200); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 227).

Pareceria correto, portanto, supor que a suspensão liminar se refere aqui, tão-somente, à execução ou à aplicação da lei, restando incólume a lei, propriamente no plano da validade (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 227).

Não havia dúvida, outrossim, de que o efeito vinculante (Bindungswirkung -- § 31, (1), da Lei de Organização do Tribunal) das decisões do Bundesverfassungsgericht era suficiente para assegurar a não-aplicação de uma norma pelos órgãos constitucionais, autoridades administrativas e tribunais, suspendendo, assim, a sua vigência fática ou a sua eficácia (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 229).

Entretanto, essa questão ganhou novos desenvolvimentos com a medida liminar deferida pelo Bundesverfassungsgericht, em 21.6.74, nos termos do § 32 da Lei de Organização do Tribunal, para:

(a) suspender a vigência do § 218 a, do Código Penal, na sua nova redação;

(b) determinar que o disposto nos §§ 218 b e 219, do Código Penal, na sua nova versão, se aplicasse, igualmente, aos casos de aborto praticados nas primeiras doze semanas desde a concepção;

(c) estabelecer que o aborto praticado por médico com o assentimento da gestante, nas primeiras doze semanas, não seria punível se a gestante houvesse sido vítima de crimes previstos nos §§ 176, 177 ou 179, I, e houvesse fortes razões para admitir que a gravidez resultara desse fato (BVerfGE 37, 324 (325)).

Posteriormente, a Corte Constitucional alemã concedeu medida cautelar para:

(a) suspender a execução da lei que emprestava nova redação ao estatuto sobre o serviço militar obrigatório (Wehrpflichtgesetz), a partir de 16 de dezembro de 1977, até à pronúncia de decisão definitiva;

(b) determinar, a partir de 16 de dezembro de 1977, a aplicação das leis sobre o serviço militar obrigatório (Wehrpflichtgesetz) e sobre o serviço civil (Zivildienstgesetz), nas versões vigentes em 31 de julho de 1977, até a publicação da decisão definitiva.

(c) reconhecer a subsistência das relações jurídicas do serviço civil (Zivildienst) estabelecidas até 15 de dezembro de 1977 (BVerfGE 46, 337 (338)).

Essas decisões suscitaram novas indagações, pois já não se tratava apenas de expedir ordem para que as autoridades administrativas e os juízes se abstivessem de aplicar, temporariamente, determinada norma. Como justificar a autorização, contida expressamente na medida cautelar, para que fosse aplicado o direito anterior?

Essa autorização somente poderia ser aceita se se afigurasse possível admitir que as providências cautelares, previstas no § 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht, afetam, eventualmente, não só a chamada vigência fática (faktische Geltung), mas também a vigência normativa (normative Geltung) (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 230).

Do contrário, ter-se-ia de presumir que, na primeira hipótese, a punibilidade do aborto praticado nas primeiras doze semanas decorreria não da lei propriamente, tal como exigido pela Constituição (art. 103, II), mas da medida cautelar deferida pelo Tribunal (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 230).

Da mesma forma, o reconhecimento das razões de consciência para prestar o serviço militar não teria fundamento na lei, tal como exigido pelo art. 4º, III, da Lei Fundamental, mas na medida cautelar (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 230-231).

Ademais, situado o problema apenas no plano da eficácia, surgiria, inevitavelmente, a possibilidade de conflito por demais embaraçoso, no plano estrito da validade, entre o direito anterior, que passa a ser aplicado temporariamente, por força da medida cautelar, e a norma superveniente, que teve a sua eficácia suspensa em decorrência da mesma medida.

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2003, 15h18

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