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Comércio eletrônico

O conceito de estabelecimento e a tributação do e-commerce

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O conceito de estabelecimento e sua correta interpretação são essenciais para a aplicação das normas tributárias que regem a sociedade e as atividades das empresas, principalmente para definir de forma inequívoca em cada caso, qual ente tem competência para tributar, quem é o sujeito passivo daquela obrigação tributária (contribuinte), bem como quem é o responsável pelo recolhimento de determinado tributo.

Historicamente, o conceito de estabelecimento e sua aplicação prática veio sendo estabelecido e regido pela legislação fiscal, conforme as transações e relações criadas na sociedade e a necessidade do Estado arrecadar. A legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, por exemplo, trata do estabelecimento industrial e daqueles a ele equiparados para definir quem está obrigado a recolher o tributo.

A legislação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza também trata do estabelecimento ao considerar estabelecimento prestador o local onde são exercidas, de modo permanente ou temporário, as atividades da empresa. Em matéria de Imposto sobre a Renda, por sua vez, os tratados internacionais para evitar a bi-tributação conceituam em artigo específico o estabelecimento permanente, para fins de determinação do Estado competente para tributar.

De forma inovadora e sem precedentes no direito positivo, o legislador deu tutela específica ao estabelecimento nos artigos 1.142 a 1.149 do Novo Código Civil. De acordo com o artigos 1.142 e 1.143, estabelecimento é o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária e pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Note-se que, conforme definido pelo Novo Código Civil, o estabelecimento é composto por um conjunto de bens articulados para o exercício da empresa. Não tendo o legislador especificado as espécies de bens passíveis de integrar o estabelecimento, podemos considerar para esse efeito tanto os bens materiais como os bens imateriais. Os bens materiais, como se sabe, correspondem às coisas corpóreas existentes no mundo físico e que podem ser objeto de domínio. Já os bens imateriais são aqueles que não ocupam espaço no mundo físico, tais como as marcas, as patentes, as expressões de propaganda e outras criações intelectuais.

A relevância dos bens imateriais ou virtuais na atividade empresarial e a possibilidade de lhes atribuir valores, fez com que esses bens passassem a integrar o patrimônio da empresa. Exemplo disso são as marcas, que muitas vezes correspondem ao ativo de maior riqueza da empresa. A questão que se coloca agora é - além de integrar seu patrimônio, poderá o bem imaterial compor o estabelecimento da empresa? É o que analisaremos a seguir.

O conceito tradicional de estabelecimento permanente é atrelado a um local físico, no qual se desenvolve atividade econômica total ou parcial e em caráter constante. Tal conceito não se coaduna com a natureza dos negócios realizados por meio da Internet, havendo, a esse respeito, a necessidade de analisar a conveniência de estabelecer regras específicas para as transações virtuais.

Parte da doutrina defende a possibilidade de aplicação das regras e normas tributárias já existentes às transações feitas no mundo virtual, descartando assim a necessidade de edição de normas específicas. Em caso de circulação física da mercadoria, ainda que o contrato tenha se concluído através da Internet, os conceitos tributários hoje existentes são suficientes para a determinação do local do estabelecimento, do tributo devido, do contribuinte e da competência para tributar. Entretanto, nos casos em que não há entrega material do bem transacionado (ex: prestação de serviços, download de software ou música) há por certo dúvidas quanto à competência de tributar. Seria ela do local onde reside o adquirente do bem ou serviço, do local onde reside o vendedor ou prestador de serviço, ou do local do provedor?

Embora de forma lenta, a sociedade e os Estados vêm caminhando para definir como e onde será tributado o comércio eletrônico. As disposições sobre "estabelecimento" no Novo Código Civil vieram, nesse ponto, trazer mais um elemento a ser considerado no exame da matéria - a possibilidade de considerar o web site - como bem imaterial que é - um estabelecimento.

Conforme dito anteriormente, os artigos 1.142 e 1.143 do Novo Código Civil inovaram ao trazer o conceito de estabelecimento, permitindo ao intérprete caracterizá-lo como todo o complexo de bens organizado para exercício da empresa, inclusive os bens imateriais.

Ocorre que o Novo Código Civil prevê expressamente em seu artigo 1.143 que o estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos. Depreende-se daí que o estabelecimento é constituído pela universalidade de seus bens, mas deve ser tratado de forma unitária para fins de direito. Cabe assim diferenciar as empresas que possuem um estabelecimento físico e um estabelecimento virtual (web site), daquelas que existem apenas na Internet. A primeira tem seu estabelecimento composto por bens materiais e imateriais, enquanto a segunda por bens imateriais (web site, marcas, nomes de domínio etc.) apenas.

Questão que se coloca aqui é quais empresas brasileiras só existiriam virtualmente. Nesse ponto, cabe lembrar que para registrar seu nome de domínio no Brasil a empresa brasileira deve, obrigatoriamente, possuir endereço, documentos societários e CNPJ. Por conseguinte, a existência de um local físico se faz necessária.

Conclui-se assim, que os artigos 1.142 e 1.143 do Novo Código Civil possibilitaram caracterizar o web site como parte integrante do estabelecimento. Contudo, face à condição do estabelecimento como objeto unitário de direito, o web site não poderá ainda, de forma isolada, constituir um estabelecimento.

A determinação do ente competente para tributar, do sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte) e do responsável pelo recolhimento de determinado tributo, no âmbito da Internet continua, portanto, ainda atrelada e sujeita aos conceitos tradicionais de estabelecimento, conforme tratado no Novo Código Civil e na legislação tributária atualmente em vigor.

 é advogada do Demarest e Almeida Advogados

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2003, 16h02

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