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Direito sucessório

NCC é aplicável em testamentos anteriores a sua vigência

O novo Código Civil é aplicável até mesmo nos testamentos feitos antes de sua vigência. Isso porque a regra que regula a sucessão é a lei vigente na época em que ocorre a morte, conseqüentemente a da abertura do testamento. A afirmação é do advogado Décio Policastro, do escritório Araújo e Policastro Advogados.

Segundo Décio Policastro, no campo do direito sucessório, uma das maiores modificações ocorridas com o novo Código Civil "foi a inclusão do cônjuge do falecido entre os herdeiros necessários, modificando a ordem do antigo código que o incluía em terceiro lugar como herdeiro facultativo, caso não existissem descendentes e ascendentes".

Pela nova legislação, os herdeiros são chamados para receber a herança (vocação hereditária), na seguinte ordem: (i) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (ii) aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; (iii) ao cônjuge sobrevivente, e (iv) aos colaterais. Essa ordem não se aplica às sucessões abertas antes da vigência do novo código. Para elas permanecem as mesmas disposições do código antigo.

O advogado disse que o cônjuge sobrevivente "somente pode participar da herança se não estava separado judicialmente do falecido, nem separado de fato há mais de dois anos salvo, neste último caso, se provar que o rompimento da convivência com o que morreu tornara-se impossível sem culpa sua". E acrescentou: "terminada a sociedade conjugal pela separação judicial ou pelo divórcio, o cônjuge deixa de ser herdeiro".

Segundo Décio Policastro, nesses casos, apenas perderá a qualidade de herdeiro quando a sentença da separação ou do divórcio transitar em julgado. "Por outro lado, se não puder provar que não foi dele a culpa pela separação de fato, seu direito de participar na sucessão não será reconhecido", afirmou.

O direito de participar na herança, segundo o advogado, não se confunde com regime de bens. "De fato, no direito das sucessões a participação do cônjuge na herança como herdeiro, nasce da qualidade de consorte enquanto que as ressalvas feitas na lei decorrem do regime de bens adotado pelos cônjuges".

Ele explicou que, embora haja consenso a respeito da participação do cônjuge como herdeiro dos bens particulares, a doutrina ainda não está unânime no que diz respeito à participação do sobrevivente nos bens aquestos do falecido.

"A maioria interpreta que o cônjuge permanece com a metade dos aquestos que já lhe pertence em razão do regime da comunhão parcial enquanto a outra metade será herdada somente pelos descendentes", afirmou.

Saiba as principais ressalvas feitas no Código Civil sobre o assunto:

1 - Se os cônjuges eram casados no regime de comunhão universal, o cônjuge sobrevivente não participa como herdeiro necessário do falecido porque estará patrimonialmente garantido em razão da meação decorrente do próprio regime da comunhão;

2 - Se o regime era de separação obrigatória de bens, o cônjuge sobrevivente somente será considerado herdeiro do falecido se este não tiver deixado descendentes e ascendentes;

3 - Se os cônjuges eram casados no regime de comunhão parcial e o cônjuge falecido não tiver deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente não será herdeiro, mas terá garantida a sua meação, uma vez que meação, como esclarecido, não é herança mas participação nos bens comuns em razão do regime de casamento;

4 - Se os cônjuges eram casados no regime de comunhão parcial e o cônjuge falecido tiver deixado bens particulares e filhos, o cônjuge sobrevivente terá a sua meação sobre o patrimônio formado durante o casamento e participará como herdeiro nos bens particulares juntamente com os outros herdeiros necessários, mas não participará da meação do falecido, a qual será partilhada, apenas, entre os outros herdeiros necessários.

Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2003, 17h49

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