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Disputa de mercado

BCP não consegue impedir a Tim de oferecer telefonia móvel

O juiz federal da 4ª Vara Cível de São Paulo, Aroldo José Washington, barrou intenção da BCP S/A de impedir a Portale São Paulo S/A (TIM) de operar o Serviço Móvel Pessoal.

Na ação, a BCP pedia a suspensão dos Atos 23.190 e 29.248 da Anatel que permitiu a saída da Telecom Itália do controle da Solpart Participações S/A (controladora indireta da Brasil Telecom S/A) antes de se passar cinco anos da desestatização. Com isso, a Tim pode iniciar suas operações de telefonia móvel.

Para o juiz, os cinco anos exigidos para a mudança de controle acionário devem ser interpretados na medida de sua finalidade "teleológica". Segundo ele, "no choque dos princípios, o da razoabilidade e da proporcionalidade devem prevalecer na defesa do interesse do usuário final deste serviço, o consumidor".

Washington disse que "não é razoável, e nem proporcional, impedir o funcionamento de uma empresa faltando apenas nove meses para o término dado pela lei". Nesse caso, o consumidor é que seria prejudicado, disse o juiz.

Leia íntegra da decisão

PROCESSO 61. 00.022333-3

4ª Vara da Justiça Federal de São Paulo

Autora BCP S/A

Réus: Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, Portale São Paulo, S.A e Solpart Participações Ltda.

Juiz: Aroldo José Washington

Visto em tutela antecipada

BCP. , concessionária de serviço móvel celular, devidamente qualificada nos autos, propõem a presente ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, buscando a suspensão dos Atos 23.190, de 13 de setembro de 2002 e 29.248, de 17 de setembro de 2002, expedidos pela ré ANATEL, requerendo, a final,condenação da ANATEL , de se abster de expedir qualquer ato administrativo que venha a possibilitar a saída da Telecom Itália International N.V do controle da Solpart Participações S.A (controladora indireta da Brasil Telecom S.A), antes de transcorridos cinco anos da desestatização (29.07.2003), nos termos do artigo 202, Lei Geral de Telecomunicações e ainda, requer que seja impedido o início da operação de telefonia móvel (SMP) pela Portale São Paulo S.A, até que seja certificado o cumprimento das metas de universalização pela Brasil Telecom S.A, prevista para 2003, nos termos do artigo 10 § 2º, do Plano Geral de Outorgas, inclusive com a suspensão dos efeitos e a anulação dos atos 23.190 e 29.248, de setembro de 2002, expedidos pela ANATEL.

Em resumo, sua tese jurídica é a seguinte:

"O CONTROLE ACIONÁRIO DAS CONCESSIONARIAS DE TELEFONIA FIXA É INTOCÁVEL ATÉ 29.07/2003 - CINCO ANOS APÓS A DESESTATIZAÇÃO (ART 202 DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - "LGT"), E AS CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA FIXA DESESTATIZADAS, INCLUÍDAS SUAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS E COLIGADAS, SÓ PODERÃO OBTER AUTORIZAÇÕES DE NOVOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES JUNTO À ANATEL A PARTIR DE 2004 OU, ANTES DISSO, A PARTIR DE 2002. SE HOUVEREM ANTECIPADO AS SUAS METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO DE 2003 (ART. 10, § 2.° DO PLANO GERAL DE OUTORGAS - "PGO")

PORTANTO, SE NÃO PODEM AS CONCESSIONÁRIAS DE TELE FONIA FIXA TRANSFERIR O SEU CONTROLE ACIONÁRIO ATÉ JULHO DO PRÓXIMO ANO, AS MESMAS. INCLUÍDAS SUAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS E COLIGADAS, NÃO PODEM EXPLORAR OUTROS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES NESTE ANO DE 2002 (E A ANATEL NÃO PODE A ELAS OUTORGAR ASRESPECTIVAS LICENÇAS) SENÃO EM VIRTUDE DO CUMPRIMENTO DE UMA ÚNICA CONDIÇÃO; ANTECIPAÇÃO DAS METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO PREVISTAS PARA O ANO DE 2003.

EM SUMA: A SIMPLES CONJUGAÇÃO DOS DOIS DISPOSITIVOS ACIMA (DA LEI E DO DECRETO PRESIDENCIAL) É O QUE BASTA PARA DEMONSTRAR A ILEGALIDADE QUE SE QUER COM BATER COM O INGRESSO DA PRESENTE AÇÃO. "

A inicial veio acompanhada dos documentos essenciais á propositura da demanda.

Face a natureza da lide, e o direito dos consumidores, foi dado vista ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 82, III, do Código de Processo Civil, que, em parecer apresentado as fls. 919/949, opinou pelo indeferimento da tutela antecipada.

É o breve relatório.

Fundamento e

Decido.

Em uma análise sumária, própria desta fase processual, não vislumbro presentes os requisitos que autorizam a concessão da tutela antecipada pleiteada.

Apesar de todo o brilho da inicial, com forte argumentação jurídica , dentro do contexto de nosso sistema jurídico, e, em especial, aos princípios constitucionais tutelados pela Lei Geral das Telecomunicações, é caso de se indeferir a tutela antecipada requerida.

Preceitua o artigo 273, do Código de Processo Civil:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

No caso dos autos, verifica-se justamente o inverso, em relação ao inciso I, do artigo 273, pois o funcionamento de uma concorrente, em relação à autora, não caracterizará dano irreparável ou de difícil reparação para a mesma.

Com razão o Ministério Público Federal, em seu parecer, as fls. 919/949, ao afirmar que uns dos princípios fundamentais que norteiam toda a Lei Geral das Telecomunicações é a defesa do consumidor, e é neste parâmetro que deve nortear esta decisão.

Toda norma jurídica deve ser interpretada tendo como norte os princípios constitucionais que regem a matéria, e dentre eles, destacam-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Leciona Lúcia Vale Figueiredo:

"Salienta o Prof. Recaséns Siches a necessidade da razoabilidade. Consoante pensamos, não se pode conceber a função administrativa, o regime jurídico administrativo, sem se inserir o princípio da razoabilidade. E por meio da razoabilidade das decisões tomadas que se poderão contrastar atos administrativos e verificar se estão dentro da moldura comportada pelo Direito. Ver-se-á, mais adiante, que não é lícito ao administrador, quando tiver de valorar situações concretas, depois da interpretação, valorá-las a lume dos seus "standards" pessoais, a lume da sua ideologia, a lume do que acha ser bom, certo, adequado no momento, mas a lume de princípios gerais, a lume da razoabilidade, do que, em Direito Civil, se denomina valores do homem médio.

Em síntese: a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade.

Ao lado da razoabilidade traz-se à colação, também como princí pio importantíssimo, o da proporcionalidade. Com efeito, resume-se o princípio da proporcionalidade em que as medidas tomadas pela Administração estejam na direta adequação das necessidades administrativas. Vale dizer: só se sacrificam interesses individuais em função de interesses coletivos, de interesses primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando do que seja realmente indispensável para a implementação da necessidade pública.

Traduz o princípio da razoabilidade, pois, a relação de congruência lógica entre o fato (o motivo) e a atuação concreta da Administração (Figueiredo, Lúcia Valle - "Curso de Direito Administrativo", Editora Malheiros, 1994, 1ª edição, p.42).

No mesmo sentido, doutrina Celso António Bandeira de Mello:

"Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada." (Bandeira de Mello, Celso António - "Curso de Direito Administrativo", Malheiros editora, 14ª ed., 2002, p.91).

Ora, dentro deste contexto, os cinco anos exigidos para a mudança de controle acionário alegado, deve ser interpretado na medida de sua finalidade teleológica.

Qual a finalidade do legislador em escolher cinco anos? Poderia ter sido três, quatro, ou dez... O foi , conforme bem dito pelo Ministério Público Federal, visando a defesa do consumidor.

Já se passaram quatro anos e três meses, faltando apenas nove meses para o prazo final do artigo 202, da Lei Geral das Telecomunicações.

Qual o motivo para se impedir o funcionamento de uma empresa, simplesmente sob a alegação de não cumprimento do prazo de cinco anos, para a mudança do controle acionário? Qual o interesse público defendido?

Não podemos nos amarrar na letra fria da lei, mas, sim, dentro de todo um conjunto normativo, de princípios. No choque dos princípios, o da razoabilidade e da proporcionalidade deve prevalecer, na defesa do interesse do usuário final deste serviço, que é o consumidor.

Não é razoável, e nem proporcional, impedir o funcionamento de uma empresa, faltando apenas 9 meses para o término dado pela lei, da possibilidade de mudança de controle acionário, sendo que está já está em atividade. O consumidor, sim, nesta hipótese, é que seria atingido, justamente aquele que a norma quer proteger.

Do exposto, indefiro a tutela antecipada requerida.

Citem- e intimem-se.

São Paulo, 23 de outubro de 200.

Aroldo José Washington

Juiz Federal - 4a. Vara

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2002, 18h30

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