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Questão polêmica

TST não tem consenso sobre férias proporcionais de domésticos

O Tribunal Superior do Trabalho deverá unificar em breve o posicionamento sobre o direito de o empregado doméstico de receber férias proporcionais, quando demitido sem justa causa. As cinco Turmas e a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI – 1) têm decidido de forma divergente a questão.

A 1ª, a 3ª e a 4ª Turmas há algum tempo têm julgado favoravelmente aos empregados domésticos, com pequenas variações. Já a 5ª Turma, que não reconhecia o direito, no último julgamento sobre o tema votou favoravelmente a sua concessão. A última decisão da 2ª Turma sobre o assunto foi favorável ao pagamento de férias proporcionais. A Seção de Dissídios Individuais (SDI - 1) tem decisões em sentido contrário.

No mais recente recurso sobre o assunto, a 5ª Turma do TST acolheu recurso de uma empregada doméstica carioca, dispensada no terceiro mês de gravidez, contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (2ª Região), que negou seu pedido de estabilidade/gestante e férias proporcionais.

De acordo com a decisão do TRT-RJ, “a Lei 5.859/72 assegurou às domésticas o direito a apenas 20 dias úteis de férias após 12 meses de trabalho, sem nada mencionar acerca de férias proporcionais, portanto não podemos ir além da lei para conceder direitos não previstos nesta”. A dona de casa argumentou que não se pode aplicar normas da CLT aos domésticos, mas somente os direitos assegurados pelo parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal e pela Lei 5.859/72, que regulamenta os direitos desta categoria profissional.

O juiz convocado Walmir Oliveira da Costa, relator do recurso, reconheceu que nem a Lei 5.859/72 nem a Constituição de 1988 tratam expressamente do direito às férias proporcionais dos domésticos. Para ele, quando a lei é omissa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Ele aplicou ao caso a teoria da responsabilidade civil extracontratual, prevista no artigo 159 do Código Civil, para determinar que a dona de casa indenize a doméstica pelo dano causado. “Existindo previsão legal e constitucional que assegura ao doméstico o direito ao gozo de férias quando completados os primeiros doze meses de serviço, constitui inaceitável discriminação rejeitar a pretensão à indenização compensatória de férias proporcionais, quando o empregador extingue o contrato antes do tempo e obsta a permanência no emprego até a aquisição plena da vantagem”, afirmou.

A Constituição assegura aos domésticos direitos como garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, irredutibilidade salarial, repouso semanal remunerado, férias anuais acrescidas de 1/3, licença-maternidade com duração de 120 dias, licença-paternidade e aposentadoria. A Lei nº 5.859/72, que regulamenta a profissão, faculta ainda a inclusão dos empregados domésticos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e assegurou ainda o direito ao benefício do seguro-desemprego ao empregado demitido sem justa causa.

Defensor do direito dos empregados domésticos às férias proporcionais, o ministro João Oreste Dalazen tem dito que, embora os direitos trabalhistas da categoria estejam taxativamente contemplados na Lei 5.859/72 e na Constituição Federal, deve ser aplicado à situação, por analogia, o artigo 147 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O artigo garante ao empregado demitido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 meses de serviço, direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias.

“Se a lei e a Constituição asseguram o ‘mais’ (férias anuais integrais), com muito maior razão asseguram também o ‘menos’ (férias proporcionais)”, defende Dalazen.

Já o ministro Vantuil Abdala entende que o princípio da isonomia não pode ser aplicado ao caso. Para respaldar seu entendimento, o ministro lembra que a Lei 5.859/72 estabelece que o doméstico somente adquire direito à férias (de 20 dias úteis) após 12 meses de trabalho e, mesmo após a Constituição ter garantido ao empregado doméstico o mesmo direito, o TST tem entendimento firmado no sentido de que as referidas férias continuam a ser de 20 dias úteis – diferentemente das dos trabalhadores em geral, que são de 30 dias corridos.

“Ora, se o TST entende que ao trabalhador doméstico aplica-se a lei específica no tocante ao período de direito a férias (20 dias úteis), da mesma forma, no que tange à proporcionalidade, deve-se aplicar referida norma”, defende o vice-presidente da Corte.

Para a ministra Maria Cristina Peduzzi não é possível recusar ao empregado doméstico direito que tem origem no tempo de serviço, se, para usufruí-lo , é necessário prestar 12 meses de trabalho. A fim de reforçar seu entendimento, a ministra também recorre ao Código Civil, mais especificamente ao disposto no artigo 879.

“Quando a rescisão ocorre por iniciativa do empregador deve incidir a regra geral das obrigações, ou seja, deverá o devedor responder pelas perdas e danos”, defende a ministra do TST.

RR 587943/99

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2002, 12h21

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