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Fatos e danos

Direito e Medicina nem sempre estão preparados para cumprir leis

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Somente se exerce o direito que se conhece, que pode ser percebido pelo seu titular, a indicar que a consciência dos direitos - e o correspectivo dever de conscientização do cidadão - se tornaram elementos essenciais da organização social neste início de século e milênio.

Expressão da vontade popular, as constituições democráticas, como a brasileira de 1988, prometem o acesso de todos às ações essenciais para a vida, como os acessos igualitários à Justiça (art. 5º, XXXV) e à saúde (art. 196).

O juiz, de acordo com a sua competência, não pode negar a jurisdição; o profissional médico, nos limites de suas atribuições, não pode negar as ações e os serviços tendentes à promoção, proteção e recuperação da saúde.

As pessoas estão cada vez mais conscientes da própria cidadania, embora a sociedade e o Poder Público - e o Direito e a Medicina - nem sempre estejam preparados para atender às promessas da Constituição.

Daí se vê o assombroso crescimento de ações em que se pleiteiam reparações de pretensos danos materiais e morais decorrentes das mais diversas atividades, profissões e papéis sociais; até mesmo, a reparação pretendida pelo cônjuge em face do outro que o afrontou por provável adultério...

A responsabilidade civil, desde os romanos há quatro mil anos, somente pode ocorrer se presentes pressupostos como o fato ilícito, o dano, e o nexo causal entre o fato e o dano.

Hoje se deve entender a ilicitude não como o objetivo confronto da conduta em julgamento com o texto literal de lei ou ato regulamentar (como os códigos de ética profissional), pois o avanço tecnológico não pode ser engessado na letra fria do ato legislativo.

A ilicitude, hoje, é considerada como o desatendimento do dever imposto pela norma de conduta, como, por exemplo, a violação de regra considerada essencial em determinado procedimento cirúrgico.

E, muito além da ilicitude, até mesmo se considera suficiente para a caracterização da responsabilidade para a reparação dos danos quando o ato, embora lícito, acaba por causar dano, como se vê no clássico exemplo da requisição de automóvel por agente policial empenhado na prisão de alguém: a pessoa prejudicada tem direito a se ressarcir do Poder Público, como decorre do disposto no art. 37, parágrafo 6º, da Constituição.

No mesmo caso, ainda que não ocorra ilicitude, em atenção à antiga regra romana do ubi emmolumentum ibi ônus, está o fornecedor do serviço ou da mercadoria obrigado a indenizar os danos eventualmente decorrentes de forma objetiva, sem se perquirir a culpa da empresa ou de seus prepostos.

Já para o profissional liberal, o Código de Defesa do Consumidor expressamente exige a perquirição de sua culpa, esta a ser motivada pela imperícia ou a negligência ou a imprudência.

Vê-se, aí, a diferença de apuração da responsabilidade do estabelecimento hospitalar e do profissional da Medicina se este não está agindo na qualidade de preposto daquele, mas como profissional liberal.

Mas a prova do fato lesivo, a exigir a reprodução histórica, é tema que a todos atormenta, devendo o juiz atuar de forma a atender ao princípio da verdade real e não, meramente, da verdade formal. Neste sentido, tem ampla liberdade de atuação, devendo se destacar que o disposto no art. 339 do Código de Processo Civil criou o dever coletivo da busca da verdade real: ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

E, finalmente, na apuração do quantum debeatur que reparará os danos morais e materiais, médicos e juízes partilham a abissal compreensão dos limites de cada Ciência para apreender em cada caso o universo que existe em cada indivíduo.

 é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e professor da Emerj e Universo

Revista Consultor Jurídico, 1 de outubro de 2002, 10h20

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