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Questão tributária

Receita Federal pretende voltar ao tempo da Polaca

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A informação à imprensa nº 172, da Secretaria da Receita Federal faz-nos lembra da história de Adão e Eva: está condenada pelo pecado original. Seu vício decorre de reconhecer que procedimentos lícitos poderão ser desconsiderados pela autoridade fiscal, não interessada na licitude ou ilicitude do ato mas no montante que poderia ser arrecadado.

Em primeiro lugar, um país que pretenda ser democrático não pode esquecer o "livrinho" que, segundo se dizia, era como o presidente Dutra chamava (não pejorativamente mas respeitosamente) a Constituição Federal então em vigor.

Todas as constituições brasileiras, desde a imperial de 1824 (inclusive a de 1967, do regime militar) com exceção óbvia da "Polaca" de 1937, garantiram o direito de ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Este o primeiro ponto: o Estado não pode obrigar alguém a buscar um caminho mais oneroso se a lei lhe permite outro de menor custo, ainda que o ônus evitado viesse favorecer o Estado.

Por outro lado, não se pode esquecer que a obrigação tributária "surge com a ocorrência do fato gerador", como bem determina o § 1º, do artigo 113 do Código Tributário Nacional e fato é fato, é a realidade. A única chance que tem a autoridade tributária, para "desconsiderar atos ou negócios jurídicos" é demonstrar que embora sob determinada roupagem jurídica o fato é outro, isto é outra é a realidade. A própria norma complementar em que se pretende basear a MP 66/68 tem o conteúdo aqui explicado e, por conseqüência, contrário à citada MP.

Veja-se o texto do parágrafo único do artigo 116, do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104/01:

A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (grifamos).

Dissimular, ensinam os dicionaristas é não deixar aparecer, disfarçar, encobrir. Assim, o fato dissimulado continua sendo fato e, se for gerador de tributo, indiscutivelmente, faz nascer a obrigação tributária. Porém se o contribuinte, sem dissimulação, escolhe procedimento mais favorável, permitido ou não proibido em lei, este o fato que tem de ser considerado, gerador do tributo a ele pertinente e nada mais.

Acrescente-se, ainda, que a simulação, se houver, tem que ser provada pela autoridade tributária. Não lhe serve nem mesmo probabilidade de simulação pois presunção não é fato e, repita-se, a obrigação tributária nasce de um fato.

Assim, a informação à imprensa referida acima, parece querer dizer-nos que a Receita Federal pretende voltar ao tempo da Polaca e obrigar os contribuintes a "fazer ou deixar de fazer" coisas sem que haja lei que os obrigue a tanto.

 é ex-professor universitário, membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário IBDT e sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2002, 11h49

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