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Revisão contratual

Justiça manda Sesi pagar mais de R$ 1 milhão para construtora

O juiz da 7ª Vara Cível do Fórum Central de São Paulo, Mauro Conti Machado, mandou o Sesi pagar mais de R$ 1 milhão para uma construtora de Minas Gerais.

Motivo: desequilíbrio financeiro do contrato firmado em novembro de 1994 para a construção do Centro de Apoio ao Trabalhador na cidade de Ourinhos, em São Paulo.

A construtora foi representada pelo advogado Eduardo Diamantino, do escritório Diamantino Advogados Associados. O advogado pediu a correção do contrato com base na "teoria da imprevisão".

Leia os principais trechos da decisão:

Poder Judiciário

São Paulo

Vistos.

Houve a imprevisibilidade no aumento dos insumos necessários à sua execução alterando a equação financeira do contrato em abono da cláusula "rebus sic stantibus". Em novembro de 1.994, houve um aumento no custo da obra de 3,85% que se elevou em 9,62% em março de 1.995, acumulando o acréscimo a 13,84%. Em maio de 1.994, houve o dissídio coletivo da categoria com o aumento de 38,62% elevando o acréscimo a 61,74% sem que houvesse a correção como seria, e é, indispensável na espécie.

Colhida a citação com a apresentação da contestação negando o desequilíbrio em conformidade com as razões invocadas em seu proveito, configurada a litigância de má-fé, reconveio reclamando o pagamento da quantia de R$ 1.470.902,27 em decorrência das multas contempladas na vença com a dedução das fianças cumpridas pelo Unibanco S/A e a Seguradora Brasileira de Fianças, de R$ 65,000,00 e de 259,204,10, respectivamente (fls. 595/680, 682/851).

Houve réplica e contestação da reconvenção pleiteando a extinção do processo sem julgamento de mérito com o reconhecimento da inépcia por impossibilidade jurídica do pedido, sendo saneado o processo e agravada esta decisão com a sua manutenção pelo v. acórdão relatado pelo eminente Juiz Franco de Godoy, do Egrégio 1º Tribunal de Alçada Civil, realizando-se a perícia contábil com a juntada de laudo, que foi complementado e criticado (fls. 854/863, 865/873, 985/1.854, 1.880/1.897, 1.926/1.927).

Em audiência, colhidos os esclarecimento do perito com a interposição de mandado de segurança contra a decisão que encerrara a instrução, foi denegada a ordem pelo v. acórdão relatado pelo eminente Juiz Windor dos Santos, do Egrégio 1º Tribunal de Alçada Civil (fls. 2.011/2.014, 2.056/2.057).

Relatados, decido.

A causa remota de pedir falou também no direito à composição do dano moral que seria exigível pelos protestos cambiais tirados em decorrência do desajuste de preço da obra que embora contratada por empreitada global reclamava a aplicação da teoria da imprevisão para restabelecer a comutatividade de sua equação financeira, havendo na ocasião a elevação abrupta dos insumos necessários à sua execução, cuja aplicação à pessoa encontra-se hoje pacificada pelo verbete da súmula 227 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

O dano moral tanto atinge a honra subjetiva como objetiva. A pessoa jurídica não possui honra subjetiva. Mas tem honra objetiva que se caracteriza por seu bom nome, credibilidade perante a coletividade de credores, consumidores, respeito e boa fama, e de sua invasão resulta em princípio a legitimidade em reclamar a composição das perdas e danos por força da regra geral de art. 150 do Código Civil que fala indeterminadamente em danos com a implícita inclusão do dano expatriomonial, moral, de natureza pura ou não, possibilitando daí a sua reclamação em harmonia com a legislação de regência.

Este pedido não foi porém reclamado expressamente como deveria limitando-se pelo contrário em pleitear a condenação no pagamento da quantia, liquida e certa, de R$ 1.009,776,36, pela reposição da correção suprimida no contrato conquanto houvesse a elevação repentina no custo dos insumos utilizados para justificá-la pela teoria da imprevisão acrescida da sucumbência processual. E só.

Não se trata de pedido implícito que independente de omisso devesse ser conhecido de ofício como sucede com a sucumbência processual, a correção monetária e os juros. Havia e há desta forma a necessidade em ser formalizado o pedido e na falta não é possível conhecê-lo em respeito ao contraditório regular do devido processo legal.

O direito constitucional de ação compreende o devido processo legal. Protege-se a liberdade em seu sentido amplo - liberdade de expressão, de ir e vir, de não fazer, em conformidade com a lei - os bens e também, em sentido amplo, os bens corpóreos (propriedade, posse, valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literária, artísticas, e a sua imagem, conceito e expressão corporal).

O devido processo legal manifesta-se em todos campos dos direito, em seu aspecto substancial e processual. A cláusula constitucional do "due process of law" tem o seu antecedente histórico no art. 39 da célebre Carta de João Sem Terras, de 1.215, e veio diretamente das emendas à Constituição Federal norte-americana que como diz Karl Loewensteins é "o fundamento sobre o qual todos os outros direitos de liberdade repousam", incorporando-se também nossas Cartas Políticas, inclusive a de 1.988, com o reconhecimento à defesa em processo ou procedimento.

Diz o art. 125 do Código de Processo Civil ao projetar no processo a cláusula isonômica constitucional que as partes devem ser tratadas pelo juiz igualmente, sendo-lhe defeso conhecer de matéria (art. 128) que delas é exigível como seria, e é, a condenação no dano moral com a limitação da controvérsia por injunção à aplicação, ou não, da correção dos insumos pela consumação, à época, da repentina elevação em desconformidade com a sua equação financeira embora também não se configurassem os pressupostos indispensáveis para tanto, excluindo-se daí a no deslinde da controvérsia estabelecida entre as partes.

O contrato não prevê a correção dos insumos, trata-se de empreitada global. O preço deveria manter-se irreajustável. Houve a concorrência

Pública em com sua adjudicação pela vencedora, que é uma construtora sediada no Brasil e constituída por nacionais com o implícito reconhecimento de ter avaliado precisamente a extensão de serviços necessários à construção da obra, o seu custo, a elevação destes no conjunto, tinha, e tem, conhecimento da crônica instabilidade, não lhe sendo em princípio possível reclamar a imprevisão em tais condições.

No Brasil nunca houve verdadeiramente estabilidade econômica. Os planos fracassados desde 1.967 criaram moedas e pretenderam erradicar o mal da inflação sem atacar o descontrole do orçamento público que para ser cumprido exigia, como continua, a emissão de títulos da dívida pública que se no passado vinculavam-se em quase moedas - obrigações do tesouro nacional, obrigações reajustáveis do tesouro nacional - a partir do real tomaram o dólar norte americano como indexador proporcionando uma breve estabilidade que foi rompida com a alteração abrupta da banda cambial novamente deixando todos atônitos como sucedeu, dentre outros, nos contratos de arrendamento mercantil com cláusula de revisão cambial alterada para o índice geral de preços pelos constantes pronunciamentos pretorianos visando o restabelecimento da equação financeira do contrato.

A sua comutatividade não admitida a prevalência de tal contraprestação. Adviria o injusto, iníquo. A desigualdade de tratamento das partes na avenca que se criara a norma em particular deveria preservar o tratamento igualitário das partes com a exclusão do enriquecimento de uma delas em detrimento da outra, cuja aplicação serve também neste caso explicar a necessidade de sua revisão malgrado previsse à época o preço irreajustável.

A imperatividade da "pacta sunt servanda" nos contratos em geral é a regra. Porém, se nem a coisa julgada formal obtida no processo excluí-se de sua imutabilidade como ocorre com as ações de alimentos, dente outras, havendo a alteração de uma das partes com o seu restabelecimento à época em que fora preferia a sentença em atenção à finalidade instrumental de pacificação social, à comutatividade da avenca seria, e é, cabível a imprevisão que malgrado todos estes fatos era, e é, plenamente possível no contexto dos acontecimentos.

E certo que ainda hoje não exista no direito brasileiro uma disposição expressa determinando a aplicação da imprevisão como é conhecida no direito moderno a velha "cláusula rebus sic stantibus" que passou a ser aplicada pelos pretórios para impedir o enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, sendo a final regulamentada pelo novo Código Civil que entrará em vigência brevemente.

Diz o seu art. 478, verbis:

"Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato".

Esta solução já era, porém conhecida dos constantes pronunciamentos pretorianos ao possibilitar a aplicação da correção monetária nos contratos de duração, de execução continuada como sucede "mutatis muntandis" neste se mesmo suprimida a sua aplicação adveio a alteração no preço dos insumos na ocasião, tanto que foi aditado em 22 de abril de 1.996 para um fim específico: prorrogar a entrega da obra e aplicar a correção dos insumos a partir de 15 de novembro de 1.995 (fls. 606).

Portanto, retroativamente. Logo, voltando no tempo com o reconhecimento implícito de ter ocorrido à alteração na formulação do preço insumos à época tal qual sucede atualmente ainda que se pretenda à margem da realidade falar em estabilidade da economia, em inflação inexistente, na manutenção dos salários com o mesmo poder de compra quando a notório que a moeda, diariamente, perde a sua expressão monetária deixando de representar a unidade de conta e o padrão de valor indispensáveis à circulação da riqueza e à extinção das dívidas em geral.

A moeda foi criada pela civilização do homem para servir a estes dois requisitos e ao perder o poder aquisitivo que é determinado pela pujança da economia do país emissor, quantidade de reservas cambiais, controle do seu orçamento e a credibilidade no concerto das nações, à lei como norma geral e ao contrato como norma em particular não seria possível falar o inverso em afronta à realidade senão restabelecendo o drama mitológico grego de Sisifo sem qualquer explicação lógica.

Com efeito, respondendo o quesito de número 4 formulado pela contratante, a perícia apontou uma defasagem de R$ 684.290,31 entre o preço quitado e o custo ocorrido, que aumentou para R$ 944.085,66 ao examinar o quesito de número 4 da contratada com a sua limitação em R$ 866.184,81 ao examinar o quesito de número 4 da contratante e fixa-lo em R$ 1.259.621,01 ao responder ao quesito de número 5 da contratante. Houve uma distorção, é certo. Houve o desajuste.

O fato surpreendeu mesmo que se afirme a instabilidade crônica de nossa economia e desta forma não é possível negar o direito à revisão senão em reconhecimento do enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento de uma da outra dentro do processo quando é instrumento destinado à justa composição da lide. Trata-se de instrumento de pacificação.

E embora não a perícia não fixasse proporcionalmente a correspondência da mão de obra na Formulação do custo, falando ora em 30,54% e ora em 34,81%, utilizou, é certo, sempre, do índice de 85,81% que inclusive é superior ao reclamado inicialmente de 61,74 em confirmação da alteração perseguida que deve ser acolhida por correlação lógica em homenagem à revisão, pois o apego demasiado à letra da avenca transformar-se-ía em instrumento consciente de imposição injusta quando deve prevalecer o inverso por juízo de simples eqüidade.

Procedente a demanda principal, a reconvencional é descabida. Não se pode admitir como injusta a desconstituição do contrato quando é negado a uma das partes o restabelecimento da equação financeira desajustada pelo aumento dos custos necessários à realização da obra. A correção é instrumento de simples reposição do poder aquisitivo do dinheiro. Não é um "plus" ou uma sanção. Trata-se de simples restabelecimento do poder aquisitivo da moeda corroída pela inflação para que continue servindo à sua finalidade de circular a riqueza e extinguir as dívidas em geral e nestas dentre outras aquela que foi prevista pelo contrato, à época. O exame dos demais temas está prejudicado.

Posto isto, acolho a demanda... condenando o Serviço Social da Indústria - "Sesi" - ao pagamento da importância reclamada inicialmente, corrigida e acrescida dos juros contados da citação, reembolso de custas, despesas e honorários de advogado de 10% sobre o "quantum debeatur" encontrado finalmente e rejeito a demanda reconvencional promovida por este àquela condenando-a reembolsar as custas, despesas e honorários de advogado que fixo por eqüidade em R$ 3.000,00 (art. 20, parágrafo 4º, do código de Processo Civil).

PR.

São Paulo, 10 de outubro de 2.002.

Mauro Conti Machado

Juiz de Direito

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2002, 16h24

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