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Inseminação artificial

A inseminação artificial, a eliminação de embriões e o Direito.

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A presente análise leva em conta os aspectos constitucionais, civis e penais, esclarecendo algumas das principais repercussões práticas. Entre elas, as relacionadas a inseminação artificial e eliminação de embriões.

Poderemos opor a atual concepção, que preza pelo não reconhecimento da personalidade jurídica do nascituro, o fato desta ter sido criada há milênios, por povos que possuíam uma noção biológica incompleta, não vislumbrando a independência do feto em relação à mãe. Afirmam estes juristas que ocorre uma diferenciação das práticas, induzindo uma modificação na interpretação dos institutos (1).

No entanto, a lei brasileira é contrária a este tipo de interpretação, e toda a organização do direito brasileiro pressupõe a existência do sujeito de direito vinculado ao nascimento com vida. Assim, uma modificação neste pilar exigiria a criação de novos institutos jurídicos.

Existem análises que asseveram que, a partir do art. 4º do C.C., é possível deduzir a existência da personalidade jurídica anterior ao nascimento, visto que "põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro", e como todo direito necessariamente vincula um sujeito respectivo, o nascituro necessariamente possuiria personalidade jurídica, visto que a coletividade não poderia ser identificada como titular destes direitos.

No entanto, esta interpretação só poderia ser considerada se aquele dispositivo possuísse uma contradição lógica insanável. No entanto, não é o que ocorre, nos termos da lógica clássica, cumulada com a moderna teoria da linguagem, a contradição é apenas aparente, pois, na verdade, o que ocorre é uma limitação semântica da primeira parte através das deduções da segunda.

Destarte, é necessário analisar as implicações lógicas do artigo, e do ponto de vista lógico, existem dois enunciados: "A personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida", e "A lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". Se a intenção é interpretar o direito como um todo, e ainda mais, raciocinar de forma que se mantenha a coesão de um mesmo artigo, o nascituro não possui personalidade, apesar de ser protegido por direitos, dos quais necessariamente não pode ser titular.

Maria Helena Diniz é quem concebe uma divisão entre personalidade jurídica formal e material, afirmando que o nascituro possui personalidade formal apenas no que tange aos direitos personalíssimos, e que a personalidade jurídica material (direitos patrimoniais) só se consolidará com o nascimento com vida (2).

No entanto, a separação entre personalidade jurídica formal da material é despropositada, criando complicações desnecessárias, que são excluídas pela navalha de Ockham.(3) Além do mais, interpreta contra texto expresso da lei, que não cria diferenciações e nega a personalidade jurídica.

Esta diferenciação servirá como um ponto de vacilo para esta autora, visto que em outro trabalho (4)admite que "inúmeros são os direitos do nascituro, por ser considerado, pelo direito, na nossa opinião, um ente dotado de personalidade jurídica formal e material".

Neste, apresenta um rol de direitos que protegem os fetos, todavia, todo aquele elenco em nada seria alterado se entendêssemos que os direitos que protegem o nascituro têm como titulares a entidade "coletividade".

Ainda mais controverso é o pensamento de Francisco Amaral, que assevera que a "personalidade humana existe antes do nascimento, e projeta-se para além da morte"(5). No entanto, tal pensamento não possui nexo jurídico. Nem mesmo o Código Penal, que admite o aborto como um crime contra vida, vem a respaldar tal teorização: "O homem morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos, podendo ser objeto material do delito. De observar-se que, à primeira vista, parece que o morto pode ser vítima de crimes contra a honra, em face de o art. 138, §2º, do C.P., dizer que "é punível a calúnia contra os mortos".

Acontece, porém, que o ultraje à memória dos mortos reflete nas pessoas de seus parentes, que são os sujeitos passivos. Nos crimes de destruição, subtração, ocultação e vilipêndio a cadáver (arts. 211 e 212) o sujeito passivo é a coletividade, e, em particular, a família do morto".(6)

Desta maneira, conforme a legislação vigente, é quase inteiramente pacificado que a personalidade cessa com a morte. Pensar o contrário seria afirmar que o direito admite a existência de verdadeiros fantasmas jurídicos através de uma ficção juridicamente absurda.

Este pensamento também pode ser descartado por outra via. Como apenas na abstração a forma se separa da essência (observando a forma e a essência no sentido filosófico), em casos que a essência (direito) é limitada pela forma de execução (eficácia social), devemos também eliminar da essência aquela parte material que na forma nunca se concretiza.

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 é acadêmico da Universidade Federal do Paraná e bolsista do Programa Especial de Treinamento - PET

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2002, 11h52

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