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Mensagens indesejadas

O spam sob a ótica jurídica da dignidade humana

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A primeira vista o problema do spam - unsolicited e-mail (ou melhor, e-mail não solicitado) que nós decidimos a dissertar parece banal, mas o tema mostra-se relevante no que ele está se transformando e nos efetivos gastos e danos a que pode vir a acarretar aos internautas.

O dia acorda com o Sol, sendo que uma parcela cada vez mais crescente da população brasileira, e enfim mundial, faz acordar seu trabalho com a abertura da caixa de e-mails possibilitada por vários programas e webmails. Não obstante a isto, este exercício ansioso e diário na busca de quem possa ter enviado algo ou algum cartão, mensagem, notícia útil ou resposta de e-mails enviados, hodiernamente, começa a transformar-se em outro exercício a ser realizado, qual seja, o da paciência e o da surpresa, exceções às expectativas e regularidade da ética e do proceder cibernéticos.

Hoje, abrir 'caixas' de e-mails é na verdade uma verdadeira surpresa, muitas vezes desagradável e demorada. E-mails auto-executáveis que contêm vírus, mensagens prometendo riquezas, divulgação de boatos [1], propagandas de empresas e ainda, o que poderia ser mais absurdo, a venda de milhões de e-mails, que se diga pertencente aos internautas, acompanhados de um verdadeiro e completo orçamento. Mas isso tudo seria maravilhoso, se não fosse uma completa invasão e uso do endereço virtual - e-mail - sem qualquer autorização.

Com a globalização o endereço de e-mail tanto para as empresas como para o profissional liberal por ocasiões, transformou-se em tão mais importante, quanto o próprio 'endereço físico' de ambos, daí a prática de 'seletos remetentes' - spammers - enviando e-mails para uma multidão de destinatários exibindo frases de impacto que nos ressurgem a curiosidade e muitas vezes nos fazem desperdiçar minutos significativos do dia e centavos de real que ao final do mês significam algumas horas de atenção jogadas realmente na lixeira.

Se trouxermos o spammer para as situações práticas vividas, seria o ideal que pudéssemos compará-lo àquela pessoa que distribui, de transeunte em transeunte ao fechar do semáforo ou em logradouros de grande circulação de pessoas, folhetos com publicidade e todo o tipo de notícias, porquanto, as pessoas alvo desta distribuição, têm o direito de escolha se recebem ou não os referidos folhetos. O perfeito seria que o spammer fosse o "folheteiro" do exemplo dado.

Ao contrário do verdadeiro "folheteiro", o spammer, na verdade é um distribuidor de folhetos (e-mail) que sempre entrega todos os folhetos a todas as pessoas que recebem e-mails na rede, e todas estas - vítimas, ao contrário da situação anterior, são obrigadas a recebê-los sem escolha, mesmo que estes estiverem sujos, ou com vírus ou ainda não houvesse tempo para recebê-los (conexão lenta), o que é um inaceitável, pois o internauta é forçado a receber.

É como se o vizinho da direita, ou melhor, os moradores do prédio de dezoito andares da direita, jogassem sobre o telhado do vizinho da esquerda, um monte de papéis oferecendo propagandas, publicidades, folhetos pornográficos ou contendo notícias falsas ("hoaxes"). Sendo que, por sua vez, o vizinho da esquerda, com o telhado completamente entupido, sem por onde vazar a água das chuvas, teria que subir ou pagar para alguém subir no telhado para limpar toda aquela sujeira, despendendo tempo e dinheiro de sua vida.

Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei - tal é o preceito prescrito no art. 5º, II da nossa Constituição Republicana e bem citado por Amaro Moraes e Silva para o caso, portanto, quando se adquire o serviço de e-mail, não se autoriza ninguém a enviar o que for, mas tão somente a informação prévia e expressamente autorizada em termo de uso, daí que a prática que força o internauta ao recebimento de um e-mail não solicitado vai de encontro, viola expressamente o preceito Constitucional citado, trazendo ao spam o rótulo de conduta no mínimo anti-jurídica, se considerarmos o ilícito apenas a conduta vedada por lei estrito senso.

Antes que isto acorra não nos adianta criminalizar [2] a conduta, pois não traz perigo relevante à vida humana, talvez seja mais coerente que o spammer se associe a um provedor que em seu termo de uso do serviço - pois que, de outro lado o envio de spam pode caracterizar a natureza de um serviço - de e-mail disponibilize a autorização de recebimento de determinados conteúdos como os elaborados por agências de propaganda ou publicidade. Só assim vejo a licitude do envio dessas mensagens indesejáveis, ou seja, desde que autorizadas pelo internauta passando a ser desejáveis, aliás como está previsto no art. 39, III do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Somente o envio autorizado de informações via e-mail é cabível e adequável à dignidade humana, pois que, dessa forma desmistificaria a própria denominação do vocábulo spam para uma forma de publicidade ou propaganda autorizada, como estas devem ocorrer na verdade, pois que ninguém se utiliza de um outdoor sem estar por contrato ou ao menos soma de vontades, autorizado, ou mesmo quem compra um determinado jornal e nele sabe que em seu conteúdo autorizado estão notícias que envolvem propagandas.

Diga-se ainda que nem mesmo a forma corriqueira de opção de se auto-excluir ou remover o e-mail da vítima da lista de envio de spam [3] ou de não mais receber e-mails daquele indesejado remetente que consta dos corpos desses e-mails não solicitados; pode ser concebida como solução ou consolo para o destinatário, pois além do ônus de já ter recebido o spam, terá ainda outro, o de tentar remover o e-mail da lista, que é ainda de se alertar que a maioria desses links ("clique aqui") não funcionam ou relacionam a inserção do internauta em outras listas, transformando a caixa de e-mails numa completa lixeira.

Para que tenhamos idéia do que se legisla no Direito Estrangeiro já há norma que proíbe o envio de spam para telefone celular como é caso do Telephone Consumer Protection Act de 1991 (47 U.S.C. § 227) [4], sob os argumentos de que haja prevenção para que se evite os prejuízos e o que ocorre hoje na internet, e que esta conduta é ilícita em razão do simples fato de que o proprietário do telefone terá que pagar para receber um e-mail que não autorizou [5].

Daí que, delimitando de forma 'específica' [6] o que vem a ser a dignidade da pessoa humana, que se verifica através do respeito e da realização dos direitos fundamentais, podemos daqui verificar e perquirir se a conduta do spammer ou o spam é condizente ou violadora desse verdadeiro valor humano: a dignidade.

Finalizando, como discorrido, a prática do spam viola claramente vários direitos fundamentais como a privacidade e mais especificamente a intimidade, mortificando a inviolabilidade dos dados pessoais, que são na verdade, a construção de toda a regulamentação e registro da personalidade jurídica, vai de encontro, chocando-se frontalmente com o respeito - direito-dever - que todos nós devemos um ao outro e a todos em sociedade, vai de encontro à dignidade humana.

Notas de rodapé:

[1] Conhecidas também como "HOAX", "boato", que ultimamente atribuem a arquivos legítimos de sistema a qualidade de serem vírus, incutindo nos internautas a ação de eliminação do referido arquivo e logo, a destruição de arquivos do sistema operacional. Vide por ex. os sites http://www2.uol.com.br/info/aberto/infonews/112001/01112001-17.shl (Info Exame: "Hoax usa o Filme Bicho de Sete Cabeças") e http://www.infoguerra.com.br/infonews/viewnews.cgi?newsid1018839600,41722, ("Falso vírus jdbgmgr.exe é variante do boato Sulfnbk.exe", por Giordani Rodrigues). Acesso em 23 de novembro de 2002.

[2] Vide sobre o tema o site http://www.direitodainformatica.com.br/artigos/006.htm. Acesso em 20 de agosto de 2002.

[3] Por exemplo: "Este e-mail está de acordo com a legislação brasileira. Este e-mail não poderá ser considerado SPAM quando inclua uma forma de ser removido. Por isso, envie mensagem para remover@xxx.com.br, com o assunto "REMOVER". Está é uma mensagem única. VOCÊ NÃO RECEBERÁ novamente"; " Enviar um e-mail não é crime, desde que não contenha mensagens que possam causar danos ao usuário.Clique aqui e coloque no assunto: "Remova-me" para remoção deste correio da lista. Queira nos desculpar possíveis transtornos."; "De acordo com a legislação internacional atual, esta mensagem não pode ser considerada SPAM por possuir as seguintes características:

identificação do remetente;

descrição clara do conteúdo;

opção para ser removido da distribuição.

Se você não deseja receber mais este informativo clique aqui."

[4] Conforme o site http://www.jmls.edu/cyber/statutes/email/tcpa.html. Acesso em 3 de novembro de 2002.

[5] Conforme o site http://www.wired.com/news/wireless/0,1382,55374,00.html. Acesso em 3 de novembro de 2002.

[6] Embora os valores tenham sido conceituados de acordo com o momento histórico de sua ocorrência e ainda há quem perceba uma relatividade em sua natureza, decidimos delimitar o conceito de dignidade - coloca-lo em uma forma - para após evidenciarmos se esta se encaixa na conduta do spammer ou com ela não se harmoniza.

 é mestrando em Direito pela UFPA, especialista em Direito pela Universidade Estácio de Sá - UNESA/RJ, membro fundador da Comissão de Direito da Informática da OAB/PA, advogado e professor.

Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2002, 11h24

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